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Mi fido di te. La “fiducia” nel nuovo Codice dei contratti

Il principio della fiducia, finalizzato anche a contrastare la c.d. “paura della firma” nella p.a., rafforza l’autonomia decisionale della stazione appaltante nella valutazione di affidabilità/inaffidabilità dell’operatore economico, il quale deve ripagare la fiducia ricevuta comportandosi con diligente responsabilità

I pronunciamenti giurisprudenziali sul principio della fiducia previsto dal nuovo Codice ne rimarcano la configurazione in termini “bilaterali”.  Mentre, da un lato, viene ampliata la discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico, dall’altro si richiede al medesimo operatore economico una diligente responsabilità e correttezza, a seguito dell’“investimento fiduciario” di cui beneficia.

La norma di riferimento è l’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, che prevede quanto segue:

1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. 2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato. 3. Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. 4. Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7.

La Relazione di accompagnamento al D.lgs. n.36/2023 sottolinea che “il nuovo codice vuole dare, sin dalle sue disposizioni di principio, il segnale di un cambiamento profondo, che – fermo restando ovviamente il perseguimento convinto di ogni forma di irregolarità – miri a valorizzare lo spirito di iniziativa e la discrezionalità degli amministratori pubblici”.

Il principio della fiducia è così commentato: si tratta di “un segno di svolta rispetto alla logica fondata sulla sfiducia (se non sul “sospetto”) per l’azione dei pubblici funzionari, che si è sviluppata negli ultimi anni […] e che si è caratterizzata da un lato per una normazione di estremo dettaglio, che mortificava l’esercizio della discrezionalità, dall’altro per il crescente rischio di avvio automatico di procedure di accertamento di responsabilità amministrative, civili, contabili e penali che potevano alla fine rivelarsi prive di effettivo fondamento, le quali hanno generato «“paura della firma” e “burocrazia difensiva”», a loro volta “fonte di inefficienza e immobilismo e, quindi, un ostacolo al rilancio economico, che richiede, al contrario, una pubblica amministrazione dinamica ed efficiente. Si tratta del fenomeno precedentemente descritto, cui il nuovo Codice vorrebbe porre rimedio dando, “sin dalle sue disposizioni di principio, il segnale di un cambiamento profondo, che – fermo restando ovviamente il perseguimento convinto di ogni forma di irregolarità – miri a valorizzare lo spirito di iniziativa e la discrezionalità degli amministratori pubblici, introducendo una “rete di protezione” rispetto all’alto rischio che accompagna il loro operato.

Sulla intrinseca interrelazione tra principio della fiducia e principio di risultato

Rimarca il Consiglio di Stato, con sentenza Sez. V, 27.02.2024 n. 1924, che  il principio del risultato e quello della fiducia sono «avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo».

La reciprocità della fiducia

Come precisato dal Consiglio di Stato, con sentenza Sez. VII, 30.04.2024 n.3946 «il principio della fiducia quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale, ora positivizzato dal d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce il portato di un approccio non certo ignoto al sistema anche in precedenza, secondo condizioni di reciprocità, quale fiducia, cioè, sia nelle amministrazioni sia negli operatori privati e, più in generale, nella capacità del complessivo assetto di disciplina ad assicurare la risoluzione dei profili di criticità e complessità che spesso connotano l’individuazione della regola del caso concreto».

Anche ad avviso del TAR Catania, sentenza 12.12.2023 n. 3738,  «il nuovo principio – guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale fiducia, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa, infatti, che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa» Sulla stessa linea si è espresso anche il  TAR Napoli, con sentenza  06.05.2024 n. 2959.

Il TAR Catania, con sentenza 07.02.2024 n. 478,  delinea alcuni ambiti applicativi dl principio della fiducia.

Fiducia e soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio va attivato alla luce del principio della fiducia.  Esso risponde pienamente al canone della cooperazione leale tra stazione appaltante e operatore economico. Il soggetto economico può rimediare ad eventuali errori formali che, se non sanati, porterebbero alla sua esclusione dalla gara. Il soccorso istruttorio fa in modo che lo svolgimento della gara non venga condizionato da un eccessivo formalismo ai danni della qualità dell’offerta, ma che si raggiunga l’obiettivo della stazione appaltante di affidare i lavori al miglior offerente, in linea con il principio del risultato.

“L’art. 101 del d.lgs. 36 del 2023 prevede, al comma 1, l’obbligo della Stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità; non viene riproposta la differenziazione, operata dal precedente d.lgs. n. 50 del 2016, tra irregolarità essenziali e non essenziali. Il soccorso istruttorio, in particolare, non può riguardare la sola “documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” e l’amministrazione vi fa ricorso per “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara…Sono non sanabili soltanto le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.

La logica semplificatoria che emerge dalla disposizione è affiancata dall’intento di evitare che, nel rispetto del principio della par condicio, lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, il quale potrebbe pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara. Concretizzando una manifestazione del principio-guida della fiducia, da leggersi in termini bilaterali quale fiducia nell’attività dell’amministrazione e nella diligente responsabilità dell’operatore, la disposizione attenua, quindi, possibili rigorismi applicativi e non può indurre ad accogliere la prospettazione delle due società ricorrenti incidentali, secondo cui la carenza dichiarativa rispetto al possesso dei requisiti di cui agli artt. 94, 95 e 100 del d.lgs. n. 36 del 2023 non potrebbe essere rimediata dalla Stazione appaltante.”

Fiducia e sindacabilità dell’azione della p.a

La stessa sentenza del Tar Catania precisa che comunque l’aumentata discrezionalità della stazione appaltante non esclude la sindacabilità dell’azione della p.a. da parte del giudice.

“Nel caso di specie, l’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare, ad avviso del Collegio, che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime, come si ritiene sia accaduto nella gara in oggetto, determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento.

La stazione appaltante non ha verificato l’eventuale anomalia dell’offerta vincitrice In presenza di chiari indicatori, a partire dall’elevato ribasso di gara.

Il principio-guida amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile e delimita – con maggior forza rispetto al passato – il perimetro della discrezionalità amministrativa sottoposta al vaglio dell’Autorità giurisdizionale. Il Giudice, tuttavia, a fronte di scelte discrezionali dell’amministrazione che presentino, come nel caso di specie, macroscopici vizi di illegittimità, non può veder arretrare l’area del suo scrutinio, specie ove riconosca che la “fiducia” accordata alla scelta operata da una stazione appaltante tradisca l’interesse pubblico sotteso ad una gara.

Il principio – guida della fiducia delimita, quindi, in maniera ancora più netta rispetto al passato, il perimetro della discrezionalità amministrativa sottoposta al sindacato del Giudice Amministrativo il quale, tuttavia, in presenza di scelte discrezionali dell’Amministrazione che presentino macroscopici vizi di illegittimità, non subisce alcun restringimento del suo scrutinio: la funzionalizzazione della fiducia verso il miglior risultato possibile non può, infatti, mai tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una procedura di gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

Mancato giudizio di anomalia per “eccesso di fiducia” nell’operatore economico 

Il Tar Catania evidenzia infine che il giudizio di anomalia dell’offerta va disposto in relazione anche al principio della fiducia. «l’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento» (nel caso concreto, l’Amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, alla luce dei principi della fiducia e del risultato, avrebbe dovuto disporre il giudizio di anomalia nei confronti della controinteressata, nell’ottica di assicurarsi di compiere la scelta più funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara).

Grave errore professionale incidente sulla fiducia da riporre nell’operatore economico

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Con la sentenza 11.3.2024, n.4, la I Sezione del T.A.R. Sardegna propone una interpretazione degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98 del d.lgs. n. 36/2023 (commissione di grave errore professionale) alla luce del principio della fiducia.

In sintesi, vengono contestati due provvedimenti di esclusione disposti, rispettivamente, a danno del primo e del secondo classificato, a causa dell’accertata commissione di un grave illecito professionale, commesso nel precedente rapporto contrattuale intercorso con la stazione appaltante.
con conseguente  risoluzione del contratto per inadempimento, poi contestata giudizialmente.
Le due imprese ricorrenti evidenziavano la contradditorietà del comportamento della stazione appaltante che, in contesti paralleli, quantunque non strettamente contestuali,  aveva ammesso le stesse imprese ad altre procedure da essa stessa indette.

Il TAR non ravvisa contradditorietà e irragionevolezza nella condotta della stazione appaltante, richiamandone la discrezionalità valutativa.

Il Collegio ritiene di dover evidenziare come la valutazione di inaffidabilità di un operatore economico si colori di particolare pregnanza nella vigenza del nuovo Codice dei Contratti.

Invero, sotto il profilo semantico, il concetto stesso di “affidabilità” si predica riguardo a qualcuno che sia meritevole di “fiducia”, riflettendosi questo aspetto, perciò, sotto il profilo giuridico, nella lettura e interpretazione dell’art. 98 del Codice alla luce del generale Principio della fiducia, innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al comma 2, ove si dispone che “il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”.

E dunque, in coerenza con la funzione interpretativa del principio in parola, sancita dall’art. 4 del Codice (“le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”), non può che concludersi nel senso che esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità, profilo questo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore.

La discrezionalità dell’amministrazione sotto questo profilo è dunque particolarmente pregnante, ravvisandosi, come visto, i limiti per essa, nelle declinazioni specifiche di cui al citato art. 98, disposizione che circoscrive le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione, oltre che ai principi generali di logicità e congruità.

L’interpretazione ora esposta, ad avviso del Collegio, individua perciò, rispetto all’esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”, e la circostanza per cui “tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12.12.2023, n. 3738).

Giova, infatti, al riguardo, rammentare che la figura sintomatica della contraddittorietà c.d. estrinseca – predicabile con riguardo ad atti differenti, in contrapposizione a quella intrinseca, configurabile solo tra le diverse parti di un medesimo atto – è riscontrabile secondo la giurisprudenza del giudice amministrativo “solo allorquando sussista, tra più atti successivi di un medesimo procedimento, un contrasto inconciliabile tale da far dubitare su quale sia l’effettiva volontà dell’Amministrazione; non sussiste invece tra atti di distinti ed autonomi procedimenti quando si tratti di provvedimenti che, pur riguardanti lo stesso oggetto, siano stati, come nel caso di specie, adottati all’esito di procedimenti indipendenti e ad intervalli di tempo l’uno dall’altro” (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 806).

In altre parole, occorre “un contrasto fra più manifestazioni di volontà da parte della stessa amministrazione, nell’esercizio del medesimo potere, con valutazioni tra loro incompatibili, la cui diversità non è giustificabile in base al principio della coerenza logica” (Cons. Stato, Sez. II, 21 settembre 2023, n. 8455).

La valutazione di affidabilità dell’operatore, infatti, deve essere necessariamente apprezzata al lume della specifica procedura, dell’oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione della commessa, cosicché è ben possibile che un medesimo episodio venga diversamente valutato a seconda del contesto di riferimento.

Trova dunque applicazione nel caso di specie il principio di diritto per cui l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola stazione appaltante: “l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico-discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa […], secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria” (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2023 n. 2801)” (così Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2023, n. 10448), potendo ben accadere che “due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere (Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2022 n. 5569).”

Sulla stessa linea la sentenza  del Tar Cagliari 28.03.2024 n. 234.

Sulla fissazione di stringenti requisiti di qualificazione professionale, quale “investimento fiduciario”

Il TAR Palermo, con sentenza 23.02.2024 n. 703, afferma che “Legittimamente, pertanto, l’amministrazione ha operato inserendo una clausola che richiedeva, anche a pena di esclusione, specifiche forme di dimostrazione della adeguatezza e qualificazione dei componenti della Struttura Operativa Minima di progettazione, avendo ritenuto non sufficiente a soddisfare i requisiti di partecipazione la mera indicazione nominativa dei progettisti di cui intende avvalersi l’operatore e ciò in ossequio anche ai principi generali di par condicio e di economicità dell’azione amministrativa.

Convince, a questo proposito, il richiamo della Difesa erariale anche al super principio della fiducia di cui all’art. 2 del d.lgs. 36/23 per cui: “L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici” mentre, nel caso di specie, ragionevolmente l’amministrazione ha deciso di estromettere dalla gara gli operatori economici (imprese) che ingenerassero dubbi relativamente all’affidabilità e la stabilità del rapporto intercorrente con l’operatore economico (professionale) poi incaricato del servizio di progettazione.”

Fiducia e mancato rispetto delle regole di gara

Il TAR Bologna, con sentenza 28.11.2023 n. 707 ha precisato come non possa configurarsi una situazione di legittimo affidamento dell’operatore economico riguardo al contenuto di una regola di gara che risulta chiara nel richiedere un requisito individuato secondo modalità del tutto ordinarie nell’affidamento di servizi, ovvero lo svolgimento di un servizio analogo per una durata pari a quella del contratto oggetto di affidamento (nel caso specifico la formulazione della regola, dunque, non presentava alcun elemento di particolarità o innovatività che avrebbe potuto indurre in errore il concorrente circa il significato da attribuirle). Di conseguenza, nel provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante non è stata ravvisata dal Giudice alcuna violazione del principio della fiducia.

Principio della fiducia reciproca ed esclusione in caso di omessa dichiarazione di rilevanti debiti fiscali e previdenziali pendenti

La casistica è trattata dal Consiglio di Stato, con sentenza  sez. III, 09.05.2024 n. 4168.

Già in fase di gara, che si atteggia sul piano civilistico come proposta negoziale e richiede un atteggiamento ispirato alle medesime cautele di lealtà e correttezza dovute nelle trattative tra privati, il concorrente deve osservare un comportamento trasparente, che consenta alla stazione appaltante di valutarne l’affidabilità nella prospettiva dell’eventuale affidamento della commessa pubblica, osservando al riguardo il Collegio che il principio era già immanente al precedente sistema governato dal previgente Codice degli appalti pubblici ed è stato ora codificato dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, agli articoli 2 e 16 (fiducia reciproca) e 4, 9 e 18 (buona fede e tutela dell’affidamento).
(….) Ad ogni buon conto, anche a voler ammettere che la xxxx fosse stata ammessa alla rateizzazione per tutti i debiti complessivamente avuti nei confronti del fisco a far data dalla relativa domanda presentata il 24 marzo 2022, con conseguente novazione delle obbligazioni assunte verso l’Amministrazione, la società, al momento della presentazione della domanda di partecipazione con termine fissato alla data del 23 novembre 2020, non ha correttamente dichiarato l’insussistenza delle condizioni espulsive previste dall’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché aveva attestato di aver adempiuto “tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali”, con ciò omettendo di informare la stazione appaltante sullo stato debitorio in cui versava con riferimento ad anni di imposta di molto precedenti e di cui ha messo a parte la Regione solo con la (successiva) conferma dell’offerta, indipendentemente dalla decadenza dalla rateizzazione, su cui tra le parti non vi è convergenza di lettura, e dalla normativa introdotta per l’emergenza pandemica che l’appellante invoca ed in forza della quale il numero di rate non pagate che comporta la decadenza dal beneficio è cambiato nel biennio 2020-2022.