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Si può optare per la procedura negoziata in luogo dell’affidamento diretto?

La procedura negoziata  è sempre attivabile in luogo dell’affidamento diretto?

E’ questo il quesito sottoposto all’ufficio di supporto del MIT nel parere n. 2577/2024 “Nella fascia d’importo prevista per gli affidamenti diretti di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b), è possibile aggravare la procedura effettuando invece una negoziata prevista dalle lett. c), d) ed e) del medesimo articolo?”

Il tema è collegato ai termini di conclusione del procedimento.

Il quesito infatti così prosegue “Qualora fosse possibile, i “termini delle procedure d’appalto”, in luogo dello “zero” previsto per l’affidamento diretto, devono invece ritenersi quelle previste dall’allegato I.3, art. 1, lett. d) ed art. 2, lett. d)?”

Il presupposto del quesito è quello di avvalersi di una procedura maggiormente concorrenziale (quella negoziata) in luogo dell’affidamento diretto (che ricordiamo non è assimilabile ad una procedura vera e propria)

Secondo il  MIT, che riprende le argomentazioni esposte nella Circolare del 20 novembre 2023 “la facoltà delle stazioni appaltanti di acquisire lavori, servizi e forniture mediante procedura negoziata anche entro le fasce di importo per le quali è previsto l’affidamento diretto deve essere esercitata in applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del codice che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività, tenendo altresì conto del divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art. 1, comma 2, della l. 241/1990, richiamata dall’art. 12 del codice appalti”.

Tale posizione ricalca quella assunta da ANAC che nell’Adunanza del 13 marzo 2024 ha ribadito che “Sulla base dei chiarimenti offerti con la Circolare sopra indicata, pertanto, in risposta al quesito sottoposto all’attenzione dell’Autorità, deve ritenersi consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 50 del d.lgs. 36/2023 (anche) il ricorso alle procedure ordinarie previste nel Codice, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi“.

Quanto poi al secondo quesito Il MIT dopo aver ricordato che “In assenza di termini specifici per l’affidamento diretto (diversamente da quanto prevede l’art. 1 del d.l. 76/2020)”, utilizzando la procedura negoziata il termine di riferimento può essere quello previsto dall’allegato I.3.

Ciò che però va evidenziato è però la necessità di una motivazione in merito alla scelta alternativa adottata dal RUP che, come si ricorderà, deve sempre avere riguardo ad adottare procedimenti che non aggravino i tempi di conclusione.

 Nel parere si legge infatti che rimane “ferma (…) la necessità di motivare adeguatamente la decisione di adottare una procedura negoziata in luogo dell’affidamento diretto anche in considerazione dell’allungamento dei tempi di conclusione del procedimento derivanti da tale scelta”.

Come peraltro si è già avuto modo di sottolineare in un precedente contributo, la posizione di ANAC e MIT non è condivisa dalla prima giurisprudenza che si è pronunciata al riguardo.

Ci si riferisce alla sentenza del Tar Campania n. 7037 del 19 dicembre 2023 secondo la quale il nuovo regime introdotto dall’art 50 non lascia spazio a possibili deroghe, per il giudice amministrativo infatti la nuova disciplina conferma che si è usciti da una logica acceleratoria/emergenziale per imporre una disciplina che individua nell’affidamento diretto/ procedura negoziata le uniche modalità ammesse di selezione degli operatori per gli appalti sottosoglia e quindi non sia possibile discostarsi dal modello delineato dal legislatore con il richiamato art. 50.

Se quindi appare apprezzabile lo sforzo del Ministero e di ANAC  per avallare scelte alternative, si ritiene che sia quantomai urgente una espressa modificazione normativa magari in occasione del paventato primo correttivo al Codice che dovrebbe essere adottato nei prossimi mesi.