Il responsabile unico del procedimento nel nuovo codice e nelle linee Guida dell’Anac

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Tra gli innumerevoli compiti attribuiti all’ANAC dal nuovo codice, vi è quello di definire nelle linee guida i compiti specifici del RUP.

Infatti nello schema di linee guida pubblicate il 28 aprile 2016, in attuazione del disposto del comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, l’Authority ha puntualizzato di prefiggersi lo scopo di valorizzare la figura del RUP, in modo da esaltarne il ruolo di Projet Manager, enfatizzando le competenze di pianificazione e gestione dello sviluppo di specifici progetti, con particolare attenzione al coordinamento delle risorse a disposizione, il raggiungimento degli obiettivi nei tempi e nei costi previsti e la qualità della prestazione, fino al controllo dei rischi.

In questa nota si vogliono segnalare alcune tra le novità di maggior rilievo.

Le linee guida specificano che il RUP deve essere individuato e nominato ancor prima del progetto di fattibilità tecnica ed economica. Si deve quindi ritenere che, ove sia prevista una programmazione, il RUP debba essere nominato anche per la specifica fase della programmazione. Ciò costituisce una novità rispetto alla vecchia norma che, tra i ruoli del responsabile, citava solo la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici.
Si deve quindi ritenere che la stazione appaltante dovrà nominare un RUP anche per la programmazione dei lavori ed ora anche per l’innovativa programmazione per l’acquisizione di beni e servizi.
Il compito si aggiunge, dunque, a quelli di presidio della procedura e delle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, che hanno sempre caratterizzato l’attività del responsabile unico del procedimento.

Si osserva che, a differenza di quanto previsto dalla vecchia normativa, il comma 3 dell’art. 31 richiama la legge 241/90 non più, come in precedenza, con riferimento alle modalità di nomina del RUP, ma con riferimento ai suoi compiti.
Una delle maggiori novità riguarda l’eliminazione dell’inciso secondo cui il RUP era tenuto ad occuparsi anche degli “affidamenti in economia”. Ora il nuovo modello scelto dal legislatore, prevede una più netta separazione tra appalti sottosoglia, che ammettono procedure semplificate che verranno seguite dal RUP, e appalti sopra soglia che richiedono comunque una guida unitaria da parte del medesimo.
Si deve notare che il comma 10 dell’art. 31 tratta anche delle stazioni appaltanti che non siano pubbliche amministrazioni che sono tenute, allo stesso modo degli enti pubblici, ad individuare uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento.

Al responsabile sono attribuiti veri e propri macrocompiti, quelli indicati nel comma 4 dell’art.31, gli stessi già indicati nella precedente normativa, con la novità che nell’attuale codice le funzioni riguardano non solo gli appalti ma anche le concessioni. Infatti, come indicato dalla lettera i), il RUP si dovrà occupare anche di verificare e vigilare  sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni”.

La maggiore novità che vede il ruolo centrale dell’ANAC nel completamento della normativa di dettaglio, compito normalmente affidato ai regolamenti attuativi, si rivela dunque fondamentale anche nel dettagliare i ruoli e le funzioni del responsabile unico, assegnando all’Authority un vero e proprio ruolo “gerarchico” rispetto alle stazioni appaltanti.

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Dall’ANAC ulteriori linee guida attuative del nuovo Codice dei Contratti Pubblici

L’ANAC ha pubblicato tre nuove linee guida: secondo quanto riportato sul sito ufficiale dell’Autorità Anticorruzione, gli artt. 80, comma 5, lett. c), 83, comma 10, 177, comma 3 e 181, comma 4, del d.lgs. 50/2016 prevedono l’adozione, da parte dell’ANAC, di atti a carattere generale finalizzati a dare attuazione alle disposizioni del Codice e/o ad offrire indicazioni operative e interpretative agli operatori del settore (stazioni appaltanti, imprese esecutrici, organismi di attestazione) nell’ottica di perseguire gli obiettivi di semplificazione e standardizzazione delle procedure, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa, apertura della concorrenza, garanzia dell’affidabilità degli esecutori, riduzione del contenzioso.

Sulla base delle citate previsioni e considerate le disposizioni transitorie di cui agli artt. 216 e 217 del Codice, l’Autorità, dopo la pubblicazione dei primi documenti di consultazione finalizzati all’emanazione delle Linee guida attuative del Codice dei Contratti pubblici, intende sottoporre a consultazione, ai sensi del Regolamento dell’08/04/2015 recante la disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione e del Regolamento del 27/11/2013 recante la disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR), ulteriori documenti prodromici alla predisposizione degli atti di propria competenza.

Si tratta di:

  1. Linee guida per l’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice 
  2. Criteri reputazionali per la qualificazione delle imprese 
  3. Linee guida sui sistemi di monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato

Si evidenzia che, attesi i tempi ristretti per l’approvazione degli atti definitivi, è concesso un termine ridotto per la presentazione dei contributi, pari a quindici giorni dalla pubblicazione del documento. Pertanto, il termine per la presentazione delle osservazioni è fissato alle ore 12 del 27 giugno 2016, mediante compilazione dell’apposito modello.
Attraverso la consultazione, l’Autorità intende acquisire il punto di vista dei soggetti interessati su tutti gli argomenti indicati nei documenti presentati. Si chiede, pertanto, di inviare osservazioni sulle proposte ivi contenute, indicare ulteriori elementi che si ritiene opportuno approfondire nelle linee guida e proporre integrazioni su specifici aspetti.

da www.anticorruzione.it

I chiarimenti dell’ANAC sulla disciplina applicabile nel periodo transitorio

A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 e delle numerose richieste di chiarimenti pervenute, l’ANAC ha predisposto un apposito documento con le FAQ relative alla disciplina applicabile nel periodo transitorio.

Nel comunicato ufficiale, il presidente Raffaele Cantone chiarisce: «Al fine di fornire una risposta tempestiva ed esauriente ai numerosi quesiti pervenuti, garantendo l’unitarietà e l’organicità delle indicazioni operative e interpretative fornite e l’immediata fruibilità delle stesse da parte della generalità degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, l’Autorità ha ritenuto di predisporre apposite FAQ e di procedere alla relativa pubblicazione sul proprio sito internet alla sezione “Regolazione contratti” – “Indicazioni sul periodo transitorio”.

Documenti correlati: FAQ sul d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio

Leggi qui i comunicati del presidente Raffaele Cantone

Comunicato del Presidente dell’8 Giugno 2016

Comunicato del Presidente dell’11 maggio 2016

Comunicato del Presidente del 4 maggio 2016

da www.anticorruzione.it

Documento di gara unico europeo, c’è il sito web dedicato

Documento di gara unico europeo, ora c’è il sito internet dedicato. Collegandosi al link predisposto dalla Commissione europea, è possibile visualizzare tutte le istruzioni per la compilazione del DGUE; un servizio messo a disposizione delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, che aiuta a capire come procedere, passo passo, per la redazione del Documento previsto dall’articolo 85 del nuovo Codice degli appalti.

Come illustrato sul sito internet dedicato, il Documento di gara unico europeo è un’autodichiarazione dell’impresa sulla propria situazione finanziaria, sulle proprie capacità e sulla propria idoneità per una procedura di appalto pubblico. È disponibile in tutte le lingue dell’UE e si usa per indicare in via preliminare il soddisfacimento delle condizioni prescritte nelle procedure di appalto pubblico nell’UE. Grazie al DGUE gli offerenti non devono più fornire piene prove documentali e ricorrere ai diversi moduli precedentemente in uso negli appalti UE, il che costituisce una notevole semplificazione dell’accesso agli appalti transfrontalieri. A partire da ottobre 2018 il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica.

La Commissione europea mette gratuitamente un servizio web a disposizione degli acquirenti, degli offerenti e di altre parti interessate a compilare il DGUE elettronicamente. Il modulo on line può essere compilato, stampato e poi inoltrato all’acquirente con le altre parti dell’offerta. Se la procedura è esperita elettronicamente il DGUE può essere esportato, salvato e presentato elettronicamente. Il DGUE presentato in una procedura di appalto pubblico precedente può essere riutilizzato a condizione che le informazioni siano ancora valide. Gli offerenti possono essere esclusi dalla procedura di appalto o essere perseguiti se nel DGUE sono presentate informazioni gravemente mendaci, omesse o che non possono essere comprovate dai documenti complementari.

dal sito web ufficiale della Commissione Europea

Nuovo codice degli appalti e opportunità per le imprese

a cura dell’avvocato Angelo Lucio Lacerenza.

Non solo norme da attuare, refusi nel testo e contrasti normativi. Il nuovo codice, su indicazione delle direttive comunitarie, mette al centro gli operatori economici, a partire dalle PMI che costituiscono circa il 99% delle imprese italiane, al fine di favorirne la partecipazione agli appalti.

Molte le misure previste lungo l’intero “ciclo di vita” dell’appalto. Si parte dalla fase iniziale degli atti di programmazione elaborati dalle stazioni appaltanti (SA) – biennali per beni e servizi, triennali per i lavori – la cui pubblicazione consente agli operatori di avere il polso delle possibili opportunità.

Nella direzione di predisporre bandi aderenti agli sviluppi del mercato, le SA possono consultare preliminarmente imprese o consulenti per raccogliere dati ed informazioni, avendo cura di “sterilizzare” quanto ricevuto per non creare vantaggi concorrenziali in favore degli operatori che hanno partecipato alla consultazione. Per le grandi opere di rilevante impatto sulle comunità (tipico esempio è la TAV) è previsto un dibattito pubblico per ascoltare le popolazioni interessate al fine di tener conto delle legittime istanze.

A seguito di tali approfondimenti, la progettazione degli acquisti – non solo per i lavori, ma anche per servizi e forniture – riveste valore fondamentale per le SA nella direzione di impiegare in modo efficiente le (poche) risorse pubbliche a disposizione.

Nel rispetto dei principi economicità ed efficacia, ma soprattutto di rotazione e di effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese (MPMI), sono disciplinati gli appalti sotto soglia, ivi compresi gli affidamenti diretti, che costituiscono il principale bacino di opportunità per le piccole imprese, e ciò anche per dare slancio alle economie locali in una logica di appalti a “km zero”. Nella stessa logica, alla suddivisione degli appalti in lotti funzionali si affianca la ripartizione in lotti prestazionali per tenere conto delle specializzazioni degli operatori.

Tra gli strumenti di acquisto, la novità rilevante opera laddove occorra sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi per i quali le SA possono indire partenariati per l’innovazione per instaurare rapporti con uno o più operatori al fine di acquistare soluzioni non disponibili sul mercato.

Nei bandi le SA possono richiedere specifiche tecniche o etichettature particolari a condizione di consentire alle imprese che non ne abbiano il possesso di dimostrare la conformità o l’equivalenza della propria offerta, in modo da non creare ingiustificati ostacoli alla concorrenza.

Il sistema del rating d’impresa, istituito presso ANAC e da applicare ai soli fini della qualificazione, apre nuove sfide per gli operatori. Sarà l’Autorità a definire con proprie linee guida i requisiti reputazionali, ma già dal codice emergono i primi indicatori: alcuni esterni, come il rating di legalità o il modello organizzativo 231; altri interni, come i comportamenti dell’impresa in occasione di precedenti appalti, l’incidenza del contenzioso in sede di partecipazione a gare o in fase di esecuzione di contratti e la regolarità contributiva negli ultimi tre anni.

Sul capitolo delle cauzioni di gara, alla regola generale del 2% da applicarsi alla base d’asta per calcolare l’importo della cauzione provvisoria, si affianca la facoltà della SA di riduzione all’1% in caso di appalti non rischiosi o di aumento al 4% nel caso opposto. A ciò si aggiunge, tanto per le cauzioni provvisorie quanto per le definitive, la possibilità di abbattere gli importi in ragione di specifiche percentuali qualora l’impresa provi il possesso di determinate certificazioni di qualità, nonché di cumulare tali abbattimenti in caso di possesso congiunto di più attestati. Non solo, con specifico riguardo alla cauzione definitiva, le SA hanno facoltà di non richiedere la garanzia se l’impresa dimostri comprovata stabilità (ciò che richiede una particolare attenzione alla tenuta dei bilanci) o per particolari beni, subordinatamente ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

Le SA indicano nel bando i criteri premiali di valutazione in relazione al rating di legalità dell’impresa, ovvero per agevolare la partecipazione agli appalti delle MPMI, giovani professionisti e imprese di nuova costituzione ovvero in ragione del minor impatto dell’appalto sulla salute e sull’ambiente.

Sul delicato fronte finanziario infine, per assicurare liquidità alle imprese viene stabilizzata la regola dell’anticipazione del 20% del valore del contratto, ma solo per gli appalti di lavori e previa costituzione di idonea garanzia fidejussoria o bancaria, nonchè previsto il pagamento diretto dei subappaltatori qualora siano micro e piccole imprese, in caso di inadempimento dell’appaltatore oppure su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

La parola passa ora alle stazioni appaltanti chiamate a tradurre tali opportunità in clausole dei bandi, ed alle imprese che dovranno assumere le scelte necessarie per saperle cogliere.

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Nuovo Codice, Delrio rassicura: «I decreti saranno emanati entro la fine dell’estate»

I decreti attuativi del nuovo Codice degli appalti saranno emanati entro l’estate. Lo ha dichiarato il Ministro Graziano Delrio, durante il question time del 26 maggio al Senato, evidenziando di aver «prodotto una rivoluzione in un settore che vale il 15 per cento del PIL italiano».

Il Ministro ha quindi specificato: «Abbiamo compiuto uno sforzo di semplificazione mai visto fino ad ora e scelto coscientemente di emanare atti attuativi in termini di soft law, come le linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), i decreti del Ministero e gli atti che vanno a chiarire, prima di tutto, i tempi. È vero che c’è una mole di decreti da chiarificare, ma sette linee guida dell’ANAC sono già state pubblicate, per la consultazione, sul sito Internet e altre tre arriveranno prestissimo. Viene svolto un lavoro costante insieme al presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione. Dieci linea guida sono già pronte e noi rispetteremo senz’altro, per quanto riguarda le scadenze dei novanta giorni, tutte le nostre applicazioni: ciò vuole dire che, entro la fine dell’estate, saranno emanati i nostri decreti e, quindi, il corpus di recepimento e di attuazione più importante è in fase di avanzata predisposizione. Non ci sono vuoti, perché ogni articolo, laddove necessiti di un provvedimento attuativo, rimanda esplicitamente al fatto che, fino a quando non ci sarà il decreto, rimarranno in vigore le norme. Ciò è scritto alla fine di ogni articolo, proprio per evitare buchi normativi. Come sapete, il codice declina la pianificazione, la programmazione, la progettazione e la selezione delle opere e, quindi, la loro revisione; archivia la legge obiettivo; si basa sui principi della qualità e della qualificazione delle stazioni appaltanti, della qualificazione degli operatori, della qualificazione dei commissari e soprattutto della centralità del progetto».

Premesse indispensabili, ha aggiunto Delrio, per rispondere alle domande dei senatori che hanno posto interrogazioni sul tema del massimo ribasso: «Il codice fa una scelta precisa e dice che quella più corretta è la procedura negoziata dell’offerta economicamente più vantaggiosa e lascia una facoltà, sotto il milione di euro: si tratta dunque di una facoltà e non di un obbligo».

Al senatore Esposito, che ha chiesto dettagli proprio sul massimo ribasso, il ministro ha risposto di voler «stimolare gli enti locali, le Regioni e i Comuni, che pure nelle loro osservazioni hanno chiesto di mantenere questa soglia e anzi di innalzarla (…) per ridurre al minimo l’uso del massimo ribasso, anche sotto il milione di euro. In prima applicazione abbiamo lasciato la soglia inizialmente scelta, ma contiamo progressivamente di convincere tutte le amministrazioni che è possibile aggiudicare la gran parte dei bandi di gara con l’offerta economicamente più vantaggiosa. Ciò è possibile e io l’ho fatto da sindaco già anni fa: aggiudicavamo l’80 per cento delle gare attraverso questa procedura. È vero – come ha detto il senatore Bruni – che rappresentano l’80 per cento del volume delle gare, ma rappresentano anche il 30 per cento dell’importo delle gare stesse. Bisogna dunque fare attenzione, perché c’è anche un tema legato all’importo. In linea di massima, questa è una scelta irreversibile e progressiva. D’altra parte, vorrei sottolineare di nuovo che il massimo ribasso è molto meno pericoloso nel momento in cui va a gara un progetto esecutivo. È evidente che con il progetto esecutivo la puntualità delle previsioni e la forbice per potere fare previsioni errate sono minime. Invece, è chiaro che, se si fa una gara al massimo ribasso con progetti non completi, si possono osservare fenomeni di macroscopica alterazione della gara, come è successo con ribassi che rasentano il 50 per cento».

Per quanto riguarda le commissioni di gara, è giunta una precisazione: «Noi abbiamo scritto che, sotto la soglia, le stazioni appaltanti possono scegliere dei componenti. L’ANAC preciserà presto che ciò non significa che scelgono tutta la Commissione. E questo era lo spirito – a mio avviso – che interpretava correttamente le vostre sollecitazioni, anche durante la discussione svolta. Per quanto riguarda il tema dei project financing, il senatore Cappelletti mi richiama al tema della Brescia-Padova (vedere anche la nostra rassegna stampa all’articolo La Serenissima concessione: il regalo dell’Anas ai gestori, ndr). Tale questione è semplicissima. La Brescia-Padova ha ottenuto un prolungamento di concessione dalla Unione europea fino al 2026. Quindi, la sua concessione non è stata prorogata, bensì è in essere fino al 2026. L’Unione europea, concedendo tale prolungamento, ha contestualmente detto che la concessione poteva essere revocata nel caso non si trovasse una soluzione alla costruzione della Valdastico. La costruzione della Valdastico, cioè del corridoio che collega la provincia di Trento al Veneto, è un progetto per il quale il mio predecessore aveva chiesto due anni di tempo (2013-2015) all’Unione europea, per predisporre l’intesa con la Regione e la Provincia di Trento. Non essendo stato concesso questo tempo, ho chiesto di poter continuare la discussione e abbiamo così ottenuto il via libera sostanziale a costruire un corridoio che – come tutte le opere che ho intenzione di promuovere – per il quale non vi è overdesign. È inutile realizzare autostrade a pedaggio con sei corsie, tre per senso di marcia, per l’overdesign, dietro il quale si celano interessi non propri del Paese. Abbiamo avanzato una proposta di corridoio, il quale verrà analizzato nel suo tracciato e nelle sue caratteristiche seguendo una impostazione di sobrietà di costi e di immediata realizzabilità. Non c’è stata quindi alcuna proroga e non abbiamo intenzione di concederne attraverso procedure strane come il project financing ad ATIVA o alla Torino-Piacenza. Sono già partite le procedure che istruiscono dette pratiche. Come il senatore Malan giustamente sottolinea, difendo il fatto che le gare siano la regola. Così è scritto nel codice e noi lo dobbiamo seguire. Diverso è stato il tema della concessione in house, che è una facoltà che l’Unione europea concede e che noi abbiamo utilizzato anche per sanare e rendere regolari alcune situazioni completamente confuse. E, quindi, abbiamo chiesto l’autorizzazione all’Unione europea, visto che di fatto di quelle autostrade – come lei sa meglio di me – in ogni caso la stragrande maggioranza degli azionisti è pubblica. Non erano quindi autostrade gestite da privati, ma a gestione pubblica, dove però vi è una situazione che non sto a ricostruire in questa sede per problemi di tempo. La concessione in house è legittima, ma la scelta delle gare è la regola e noi continuiamo in questa direzione. Allo stesso modo, non è escluso dal codice il tema del ricorso al project financing invece della concessione, ma certamente non è possibile – e il Ministero lo afferma con molta chiarezza – per evitare la gara, chiedere una proroga della concessione esistente, perché per noi non sarebbe corretto. Le concessioni stanno scadendo e, quindi, dobbiamo procedere rapidamente. Il senatore Cervellini ha sottolineato lo stato disastroso dei lavori pubblici italiani e io concordo con lui».

In conclusione, Delrio ha evidenziato: «Non si può mettere a gara un progetto preliminare per un’autostrada senza fare le valutazioni geologiche e sismiche: è qualcosa che grida vendetta, perché ovviamente la presunzione dei costi sarà totalmente errata, visto che probabilmente le prospettive dal punto di vista dell’intervento dello Stato si moltiplicheranno per anni e non avremo certezza dei tempi di realizzazione né dei costi. Ed è questo esattamente il motivo per cui il Parlamento e il Governo hanno sentito il bisogno di promuovere una riforma del settore, per evitare gli errori commessi in passato e archiviare la legge obiettivo che – come ha dimostrato il rapporto presentato recentemente alla Camera – non ha prodotto i risultati attesi.

Noi siamo soddisfatti del fatto che in questo biennio il Governo sia riuscito ad aumentare, con una puntuale azione amministrativa su scuole e ferrovie, i bandi pubblici del 46 per cento: se ricordo bene, siamo riusciti ad aumentarne l’importo complessivo per 18 miliardi. Siamo quindi concentrati sull’attuazione delle opere. Ma, affinché ciò avvenga, bisogna che le opere siano impostate correttamente».

A questo proposito, sulla pagina denominata Opencantieri del sito Internet del Ministero, è visibile l’esatto stato di attuazione di ogni opera e si sta aggiornando anche quelli relativi ai porti e agli aeroporti.

da Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (http://www.mit.gov.it/)

L’immagine del question time è tratta dal sito ufficiale del Ministero

Dall’ANAC indicazioni sul regime transitorio nel nuovo Codice degli appalti

In relazione al regime transitorio del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 delineato, in particolare, dagli articoli 216, comma 1 e 220, anche a seguito di numerose richieste  di chiarimenti avanzate da Stazioni appaltanti, era stato adottato, congiuntamente al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, un Comunicato il 22 aprile 2016 che precisava che il codice doveva ritenersi entrato in vigore il 19 aprile e, quindi, applicabile ai bandi pubblicati a partire da quella data.

Numerose stazioni appaltanti hanno, però,  successivamente evidenziato come  il  Codice fosse stato pubblicato,  nella versione on line della Gazzetta Ufficiale (n. 91) del 19 aprile 2016, dopo le 22.00 e, quindi, solo da quel momento reso pubblicamente conoscibile.

Nell’esprimersi su tali ulteriori richieste di parere, l’Autorità, sentita anche l’Avvocatura generale dello Stato, ha  considerato che tale accertata evenienza imponga, in base al principio generale di cui all’art. 11 delle preleggi al codice civile ed all’esigenza di tutela della buona fede delle stazioni appaltanti, una diversa soluzione equitativa con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile.
Per essi, in particolare, continua ad operare il pregresso regime giuridico, mentre  le disposizioni del d.lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016.

Le modalità di acquisto dei comuni non capoluogo alla luce delle novità introdotte dal codice degli appalti

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Tentare un quadro di sintesi non è cosa facile. Proviamo a leggere il nuovo codice ed in particolare l’art 37 del d. lgs. n. 50/2016, relativo alle aggregazioni ed alla centralizzazione delle stazioni appaltanti, partendo da un quesito specifico inerente a quando il comune non capoluogo possa procedere negli affidamenti autonomamente e non in forma aggregata.

Ai sensi dell’art. 37, 1° comma, per tutti i soggetti, senza distinzione tra comuni capoluogo e non capoluogo, non solo è possibile agire in autonomia, ma non viene richiesta alcuna qualificazione presso ANAC, per l’acquisizione di lavori fino ad 150.000 euro e di beni e servizi fino alla soglia di 40.000 euro, fermo restando l’obbligo di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici.

Al di sopra di queste soglie, per l’acquisto di beni e servizi compreso tra 40.000 e le soglie comunitarie e per i lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro ed inferiore a 1 milione, tutte le stazioni appaltanti devono comunque essere in possesso della necessaria qualificazione ANAC ai sensi dell’art. 38 del nuovo codice.

Quando il sistema di qualificazione sarà pienamente operativo, i comuni non capoluogo non in possesso della qualificazione ANAC, potranno procedere agli acquisti ricorrendo, ai sensi dell’art. 37 comma 4, a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati ovvero mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza ovvero aggregandosi o consorziandosi in centrali di committenza oppure, in ultimo, ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta.

Ciò che il codice non tratta esplicitamente è la modalità di affidamento in ordine ai lavori oltre i 150.000 euro che non siano di manutenzione ordinaria e le forniture di servizi oltre la soglia comunitaria. In questo caso, per analogia, si dovrà dedurre che la qualificazione della stazione appaltante debba sempre essere obbligatoria e che gli stessi soggetti, ove privi di qualificazione, debbano sempre agire in forma aggregata secondo una delle tre modalità già richiamate e previste dall’art. 37, comma 4.

In questo caso, quindi, ove la stazione appaltante sia un comune non capoluogo, non potrà comunque agire in forma autonoma.

Occorre, comunque, precisare che la normativa è ancora in divenire. Infatti con DPCM, che sarà adottato entro 6 mesi dalla entrata in vigore del codice, saranno individuati gli ambiti territoriali di riferimento e fissate le modalità di costituzione delle centrali di committenza in forma aggregata di comuni non capoluogo di provincia. Nell’attesa di tale disciplina, nonché di conoscere i requisiti tecnico-organizzativi necessari per la qualificazione ANAC (che dovrebbero essere emanati sempre con DPCM entro 90 giorni dall’entrata in vigore del codice), i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’Anagrafe Unica delle stazioni appaltanti di cui all’art. 33 ter del D.L. 179/2012 (art. 216, comma 10).

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Il Consiglio dei Ministri approva il nuovo Codice degli Appalti

Via libera al nuovo Codice degli Appalti, varato in via definitiva dal Consiglio dei ministri. Duecentodiciassette articoli che costituiscono “un altro passo per sbloccare l’Italia” secondo le parole del premier Matteo Renzi.

Il Consiglio dei ministri ha approvato in esame definitivo un decreto legislativo di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché sul riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Contratti pubblici, concessioni e servizi in un unico decreto

Il Codice, che conferma l’impianto del testo preliminare del 3 marzo scorso e la formulazione in base alla legge delega del 28 gennaio 2016, n. 11, approvata dalle Camere il 14 gennaio 2016, contiene recepimenti dei pareri del Consiglio di Stato, delle Commissioni parlamentari competenti e della Conferenza Unificata. Trattandosi di norma ordinamentale, non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Prevede una disciplina transitoria, nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice, per dare certezza di riferimento alle stazioni appaltanti e ai soggetti coinvolti.

Il Governo recepisce quindi in un unico decreto, passando dagli oltre 2.000 articoli del vecchio codice agli attuali poco superiori ai 200, le direttive appalti pubblici e concessioni e riordina la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e contratti di concessione, esercitando così la delega e recependo le direttive europee nei tempi previsti al passo con gli altri paesi europei.

Una sola legge, declinata da atti di indirizzo e linee guida ANAC e con cabina di regia

Il nuovo “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” contiene criteri di semplificazione, snellimento, riduzione delle norme in materia, rispetto del divieto di gold plating.

È una disciplina autoapplicativa. Non prevede infatti, come in passato, un regolamento di esecuzione e di attuazione, ma l’emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e previo parere delle competenti commissioni parlamentari. Le linee guida, quale strumento di soft law, contribuiranno ad assicurare la trasparenza, l’omogeneità e la speditezza delle procedure e fornire criteri unitari. Avranno valore di atto di indirizzo generale e consentiranno un aggiornamento costante e coerente con i mutamenti del sistema. Dove sono stati previsti decreti amministrativi attuativi, comunque non di natura regolamentare, è stata individuata, nel regime transitorio, la valenza temporanea di alcune norme del regolamento, relative a contabilità, verifiche e collaudi, per consentire l’immediata applicabilità della nuova normativa.

Viene poi regolata la Governance, con il rafforzamento dell’ANAC nel sostegno alla legalità, il ruolo del Consiglio Superiore del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT) e l’istituzione della Cabina di regìa presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, quale organo di coordinamento e monitoraggio.

Il Codice è articolato per processi, in sequenza dal momento in cui si decide una procedura di affidamento a quello finale dell’esecuzione.

Declina la pianificazione, programmazione e progettazione, fasi fondamentali per la stazione appaltante, le modalità di affidamento, individuando i principi comuni a tutti i tipi di affidamento: trasparenza, economicità, efficacia, correttezza, tempestività, libera concorrenza, non discriminazione, applicabilità dei contratti collettivi al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto dei contratti, applicabilità della legge 241/1990, il RUP, le fasi delle procedure, i controlli sugli atti di affidamento e i criteri di sostenibilità energetica e ambientale.

Sono quindi disciplinate le regole procedurali per ogni tipologia contrattuale: appalto, concessioni, altre tipologie quali quelle in house, contraente generale, strumenti di partenariato pubblico-privato, ricomprendendo in quest’ultimo il project financing, strumenti di sussidiarietà orizzontale, il baratto amministrativo. Vengono disciplinati i passaggi: verifica della soglia comunitaria e requisiti di qualificazione della stazione appaltante, modalità di affidamento e scelta del contraente, bandi, avvisi, selezione delle offerte, aggiudicazione, esecuzione, della verifica e collaudo.

Il Codice sviluppa il superamento della Legge Obiettivo attraverso strumenti di programmazione delle infrastrutture, insediamenti prioritari e l’espresso richiamo all’applicazione delle procedure ordinarie. E’ stata introdotta una forte limitazione forte all’appalto integrato, ammesso solo in casi eccezionali quali la finanza di progetto o il contraente generale. Sul contenzioso, introduce un nuovo rito abbreviato in camera di consiglio sull’impugnativa dei motivi di esclusione, nonché disciplina i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

Qualità del progetto, della stazione appaltante e degli operatori

Il nuovo sistema è incentrato sulla qualità e consente di eliminare la causa principale del lievitare dei costi delle opere pubbliche, rappresentata da gare su progettazioni preliminari.

Sono previsti tre livelli di progettazione: il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progetto definitivo ed il progetto esecutivo, che viene posto a base di gara.

La nuova forma di progetto di fattibilità rafforza la qualità tecnica ed economica del progetto. La progettazione deve assicurare il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività, la qualità architettonica e tecnico-funzionale dell’opera, un limitato consumo del suolo, il rispetto dei vincoli idrogeologici sismici e forestali e l’efficientamento energetico. Il nuovo progetto di fattibilità sarà redatto sulla base di indagini geologiche e geognostiche, di verifiche preventive dell’assetto archeologico, fermo restando che deve individuare il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività. È stata prevista la progressiva introduzione di strumenti di modellazione elettronica che potranno essere utilizzate nelle gare bandite dalle stazioni appaltanti più qualificate.

Il subappalto sarà possibile entro la soglia massima del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Quanto alla scelta del contraente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto qualità/prezzo (che coniuga offerta economica prevista e offerta tecnica), che in precedenza rappresentava solo una delle alternative a disposizione delle stazioni appaltanti, diviene il criterio di aggiudicazione preferenziale, nonché obbligatorio per i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica e per quei servizi in cui è fondamentale l’apporto di manodopera nei settori in cui prevale l’esigenza di qualità o di tutela dei lavoratori.

È richiesta la qualificazione sia agli operatori economici, per i quali è prevista una specifica disciplina nella quale rientra anche il rating di legalità, sia alle stazioni appaltanti, secondo standard predefiniti e sistemi premianti che consentono, progressivamente, di appaltare opere, lavori e servizi più costosi e complessi. Si rafforza quindi il cammino già intrapreso nella spending review, poche stazioni appaltanti e qualificate.

Misure a sostegno della legalità, rafforzamento del ruolo di ANAC

Numerose le disposizioni a sostegno della legalità, partendo dal rafforzamento e potenziamento del ruolo dell’ANAC nel quadro delle sue funzioni di vigilanza, di promozione e sostegno delle migliori pratiche e di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti. L’ANAC è chiamato ad adottare atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, fornendo costante supporto nell’interpretazione e nell’applicazione del Codice. Viene favorita l’indipendenza delle commissioni giudicatrici, con la scelta dei componenti delle commissioni da un albo detenuto dall’ANAC. È prevista una specifica disciplina per i contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, per i quali viene potenziata l’attività di controllo della Corte dei conti.

Disciplinate le concessioni, superata la garanzia globale, arriva il documento di gara europeo

Per la prima volta il nuovo Codice, come richiesto dal legislatore europeo, affronta l’istituto della concessione in modo organico. Viene prevista una disciplina unitaria per le concessioni di lavori, servizi e forniture, chiarendo che le concessioni sono contratti di durata, caratterizzati dal rischio operativo in capo al concessionario in caso di mancato ritorno economico dell’investimento effettuato. Si prevede inoltre, che i soggetti privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica, siano obbligati ad affidare una quota pari all’80% dei contratti di importo superiore a 150.000 euro mediante le procedure ad evidenza pubblica. Le concessioni già in essere si adeguano entro 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice. La verifica è effettuata dall’ANAC e dai soggetti preposti, secondo le indicazioni delle linee guida ANAC.

Sono stati precisati gli effetti dell’annullamento delle concessioni in caso di revoca e le prestazioni economiche e finanziarie a carico delle parti in caso di revoca. E’ stata introdotta l’ipotesi di revoca per motivi di pubblica utilità.

Il Codice prevede una nuova disciplina del sistema delle garanzie. La vecchia garanzia globale è eliminata e sostituita da due diverse garanzie, rilasciate contestualmente: la garanzia di buon adempimento, senza possibilità di svincolo, che permane fino alla conclusione dell’opera e la garanzia per la risoluzione che copre il costo del nuovo affidamento in tutti i casi in cui l’affidatario viene meno e il maggior costo che viene praticato dal subentrante.

Tra le disposizioni volte a favorire la concorrenza, viene introdotto il Documento di gara unico europeo, che consentirà un’immediata apertura della concorrenza europea e semplificazioni per gli operatori economici che utilizzeranno un unico documento per autocertificare l’assenza di tutti motivi di esclusione che la stazione appaltante verificherà.

Trasparenza e dematerializzazione con le gare elettroniche, banche dati

È previsto il graduale passaggio a procedure interamente gestite in maniera digitale, con conseguente riduzione degli oneri amministrativi.

Nell’ambito delle misure di trasparenza si prevede infatti il ricorso generalizzato ai mezzi elettronici di comunicazione ed informazione, la pubblicità di tutte le fasi prodromiche e successive della gara, che si affianca alla pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara. Misure volte alla razionalizzazione delle banche dati, ridotte a due, quella presso l’ANAC per l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo e quella presso il MIT sui requisiti generali di qualificazione degli operatori economici.

Norme per il Partenariato pubblico privato

Viene disciplinato nel Codice per la prima volta l’istituto del “Partenariato pubblico privato” (PPP) come disciplina generale autonoma e a sé stante, quale forma di sinergia tra i poteri pubblici e i privati per il finanziamento, la realizzazione o la gestione delle infrastrutture o dei servizi pubblici, affinché l’amministrazione possa disporre di maggiori risorse e acquisire soluzioni innovative. Si prevede che i ricavi di gestione dell’operatore economico possano provenire dal canone riconosciuto dall’ente concedente, ma anche da altre forme di contropartita economica, come l’introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna. Nell’ambito del PPP rientrano gli “interventi di sussidiarietà orizzontale”, ossia la partecipazione della società civile alla cura di aree pubbliche o alla valorizzazione di aree e beni immobili inutilizzati mediante iniziative culturali, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale. È disciplinato anche il “baratto amministrativo” per la realizzazione di opere di interesse della cittadinanza, con finalità sociali e culturali, a cura di gruppi di cittadini organizzati, senza oneri per l’ente.

Programmazione delle opere e superamento della Legge Obiettivo

Il Codice non prevede deroghe all’applicazione delle ordinarie procedure di evidenza pubblica, ad eccezione dei settori esclusi esplicitamente dalla direttiva e dei casi di somma urgenza e di protezione civile, nei quali si prevede che si possa disporre l’immediata esecuzione dei lavori o dei servizi necessari euro per rimuovere il pregiudizio alla pubblica incolumità entro limiti stabiliti. I limiti specificati nel nuovo codice sono di 200.000 o di quanto necessario per rimuovere il pregiudizio, per i beni culturali fino 300.000 euro e per protezione civile nei casi di dichiarazione di stato di emergenza fino alla soglia dei lavori.

Con l’eliminazione del ricorso a procedure straordinarie, si prevede il superamento della Legge Obiettivo riconducendo la pianificazione e la programmazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari allo sviluppo del Paese, agli strumenti ordinari quali il Piano generale dei trasporti e della logistica triennale e il Documento pluriennale di pianificazione (DPP), di cui al decreto legislativo n. 228 del 2011. Per la redazione del primo DPP, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti effettua una ricognizione di tutti gli interventi già compresi negli strumenti di pianificazione e programmazione vigenti e ne attua una revisione (project review). Per migliorare la capacità di programmazione e riprogrammazione della spesa per le infrastrutture di preminente interesse nazionale è prevista l’istituzione, al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di specifici Fondi.

Dibattito pubblico

Per le grandi opere pubbliche che possono avere impatto ambientale e sociale sui territori è obbligatorio il ricorso alla procedura del dibattito pubblico. I criteri per l’individuazione delle opere interessate e i termini di svolgimento e conclusione dell’iter, verranno fissati da un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e il Ministro per i beni e le attività culturali, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti.

Rivisitazione del general contractor e albi per direttori lavori e collaudatori

L’istituto del contraente generale subisce una profonda rivisitazione. Per farvi ricorso la stazione appaltante dovrà fornire un’adeguata motivazione, in base a complessità, qualità, sicurezza ed economicità dell’opera. È vietato per il general contractor esercitare il ruolo di direttore dei lavori. È eliminata la possibilità di ricorrere alla procedura ristretta e a base di gara sarà posto il progetto definitivo e non più il preliminare.

Cambia anche il sistema di qualificazione che ora viene attribuito all’ANAC. Viene creato presso il MIT un apposito albo nazionale cui devono essere obbligatoriamente iscritti i soggetti che possono ricoprire gli incarichi di direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici aggiudicati con la formula del contraente generale. La loro nomina nelle procedure di appalto avviene mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo. Il MIT disciplinerà le modalità di iscrizione all’albo e di nomina. Sono escluse da incarichi di collaudo varie figure, tra cui coloro che hanno svolto o svolgono attività di controllo, verifica, vigilanza e altri compiti relativi al contratto da collaudare.

Riduzione del contenzioso amministrativo

Al fine di garantire l’efficacia e la celerità delle procedure di aggiudicazione e tempi certi nella esecuzione dei contratti viene introdotto un rito speciale in camera di consiglio del Tar. In particolare si prevede che i vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili innanzi al TAR entro trenta giorni dalla pubblicazione della composizione della commissione o dell’elenco degli esclusi e degli ammessi. L’omessa impugnazione di tali provvedimenti preclude la facoltà di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale.

Sono poi previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale quali l’accordo bonario, (esteso anche alle contestazioni per appalti di servizi e forniture, eliminando il ricorso alla Commissione e prevedendo la conclusione entro 45 giorni), l’arbitrato (prevedendo il solo ricorso all’arbitrato amministrato nonché l’istituzione di una Camera arbitrale che cura la formazione della tenuta dell’albo degli arbitri e dei segretari e redige il codice deontologico degli arbitri camerali), la transazione (nell’impossibilità di ricorrere ad altre soluzioni). Sono poi inseriti altri rimedi quali il collegio tecnico consultivo (con funzioni di assistenza e non vincolante, al fine di giungere, nella fase dell’esecuzione, ad una rapida definizione delle controversie) e i pareri di precontenzioso dell’ANAC (dove l’ANAC esprime parere su iniziativa della stazione appaltante o di una delle parti su questioni insorte durante la procedura di gara). Il parere è vincolante e il mancato adeguamento della stazione appaltante determina la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 euro a 25.000 euro a carico del dirigente responsabile.

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