Appalti di servizi e principio di equivalenza

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato, con una recente sentenza (n. 2093 del 25 marzo 2020), si è occupato del principio di equivalenza di cui all’art. 68 D.Lgs. 50/2016 con particolare riferimento ad un appalto di servizi.

La gara aveva ad oggetto la prestazione di servizi informatici, ed in particolare di supporto e manutenzione di apparati di rete di un determinato produttore. Gli atti di gara specificavano il contenuto delle prestazioni richieste, facendo anche riferimento al servizio del produttore degli apparati di rete, dallo stesso erogato direttamente o tramite rivenditori.

La gara veniva aggiudicata ad un operatore economico che, pur non essendo un rivenditore del servizio del produttore, si impegnava ad erogare servizi equivalenti. Il rivenditore che aveva partecipato alla gara impugnava l’aggiudicazione lamentando che l’aggiudicatario avesse offerto un servizio diverso da quello richiesto – e cioè quello specifico del produttore – e che non avesse comunque fornito la prova, nell’ambito della propria offerta, dell’equivalenza. A tal fine invocava il principio statuito dalla Corte di Giustizia secondo cui: “quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti dell’appalto fanno riferimento a un marchio, a un’origine o a una produzione specifica, l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche” (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 12 luglio 2018, nella causa C-14/17).

Il Consiglio di Stato rigettava il ricorso, confermando la sentenza di primo grado.

In primo luogo i Giudici hanno ribadito che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, e la possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis. Tale principio trova ormai applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018), ed è talmente rilevante da impedire interpretazioni della lex specialis di gara che possano restringere la partecipazione al solo produttore o a suoi rivenditori autorizzati.

Quanto alla dimostrazione dell’equivalenza, il Consiglio di Stato fornisce un’interpretazione ampia dei mezzi appropriati tramite i quali, ai sensi dell’art. 68, comma 7, D. Lgs. 50/2016, è possibile la relativa prova nell’ambito dell’offerta, in quanto “una volta richiamata l’attenzione della stazione sulla necessità di compiere le verifiche di cui all’art. 68, ciò che rileva è che queste siano rese possibili dalle modalità di presentazione dell’offerta”.

D’altra parte non va dimenticato che la suddetta disposizione rinvia ai mezzi di prova di cui all’articolo 86, che richiama l’Allegato VIII, Parte II, del Codice, il quale a sua volta individua una serie di mezzi, tra cui (lettera e), una verifica eseguita dall’amministrazione aggiudicatrice, che verte sulle capacità di produzione del fornitore e sulla capacità tecnica del prestatore di servizi e, se necessario, sugli strumenti di studio e di ricerca di cui egli dispone, nonché sulle misure adottate per garantire la qualità.

Conseguentemente, non è necessaria una prova “piena” dell’equivalenza nell’ambito dell’offerta, essendo sufficiente che gli elementi in essa indicati consentano alla stazione appaltante di compiere le relative verifiche. Ciò non contrasta con il principio affermato dalla citata sentenza della Corte di Giustizia in quanto, in tal caso, trattandosi di appalto di fornitura, ed in considerazione della tipologia di prodotti da fornire, soltanto la produzione in sede di offerta della scheda tecnica dei prodotti avrebbe consentito alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica e di equivalenza rispetto alle specifiche offerte sin dal momento dell’offerta. Invece, nel caso esaminato, le verifiche ben potevano essere svolte successivamente, anche con la richiesta di chiarimenti all’offerente, in quanto si trattava di servizio da aggiudicarsi al prezzo più basso, con impossibilità di integrazioni dell’offerta, essendo sufficiente la rispondenza del servizio offerto ai requisiti minimi indicati che l’offerente si era impegnato a rispettare.

Altro passaggio di particolare interesse della sentenza è costituito dalla riaffermazione del principio, già stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7039 del 13 dicembre 2018, secondo cui “una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso [n.d.r. alla verifica dell’equivalenza], la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità”. Ciò significa che, una volta che l’Amministrazione ha dato ingresso alla verifica dell’equivalenza, il tema si sposta sulla valutazione eseguita e non sulla natura della prova fornita nell’ambito dell’offerta.

D’altra parte la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, secondo il tradizionale insegnamento, “risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr. Cons Stato, III, 2 settembre 2013, n. 4364 e 13 settembre 2013, n. 4541, richiamate da Cons. Stato, III, 30 marzo 2018, n. 2013 e da Cons. Stato, III, 4 luglio 2019, n. 6212)”, sì da rendere detta valutazione insindacabile, se non in caso di manifesta irragionevolezza.

In ogni caso, è sufficiente una conformità di tipo funzionale degli elementi che connotano l’offerta tecnica alle specifiche tecniche, senza che doversi far luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche (Cons. Stato, IV, 26 agosto 2016, n. 3701; cfr. nello stesso senso anche Cons. Stato, III, 11 settembre 2017, n. 4282 ed altre).

In conclusione la sentenza, particolarmente interessante in quanto relativa ad un servizio, ribadisce che il principio di equivalenza deve prevalere rispetto ad interpretazioni che portino a restrizioni della concorrenza, e sancisce che la tipologia di prova dell’equivalenza nell’ambito dell’offerta non può che essere adattata all’oggetto dell’appalto in conformità con il principio di appropriatezza dei relativi mezzi.

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Codice Appalti. Si allungano i tempi del regolamento: testo solo nel 2020

Come era prevedibile, il 15 dicembre – termine indicato dalla ministra delle Infrastrutture Paola De Micheli – non ci sarà nessuna bozza definitiva del regolamento appalti. La conferma dell’inevitabile allungamento dei tempi è arrivata ieri, giorno in cui l’apposita commissione del Mit, guidata dal consigliere di Stato Raffaele Greco, ha ascoltato l’amplia platea degli operatori di mercato che compone la filiera delle costruzioni nel corso una audizione collettiva durata tutto il pomeriggio. Il giorno prima, in un appuntamento analogo, erano state ascoltate le amministrazioni pubbliche. Costruttori, professionisti, artigiani e società di progettazione hanno esposto le osservazioni, che la commissione ha chiesto di mettere in forma scritta e inviare al più tardi entro la fine della prossima settimana, cioè entro metà dicembre. È chiaro che la commissione avrà bisogno di un tempo congruo per valutarle. Il testo è però ancora un cantiere aperto. Nella bozza, infatti, non si leggono le norme sui settori speciali. E, secondo indiscrezioni, è emersa anche la questione se il regolamento si dovesse occupare anche di servizi e forniture oppure se fosse più opportuno stralciare questa parte e definire solo le norme sui lavori. Inoltre, anche ieri non si è avuta alcuna notizia sui numerosi allegati previsti dal regolamento stesso. Insomma, appare facilmente prevedibile che le norme applicative sul codice dei contratti non si vedranno prima del 2020 inoltrato.

(fonte: Ilsole24Ore)

Un piano per gli appalti innovativi, così potrebbe crescere la spesa in R&S

Nella relazione del Cnr la proposta di fissare un target e gli incentivi per far decollare la spesa di R&S della pubblica amministrazione. E sollecitare le aziende a sviluppare prototipi e trovare soluzioni

C’è un tesoretto nascosto nell’innovazione italiana: per aumentare del 5% la spesa in ricerca e sviluppo, basterebbe che le pubbliche amministrazioni destinassero all’R&S l’1% del procurement totale. Così si arriverebbe a circa un miliardo di procurement innovativo «pari alla dotazione del fondo per l’innovazione» ha fatto notare la settimana scorsa Daniele Archibugi, dirigente del Cnr, illustrando al Presidente del Consiglio, la «Relazione 2019 sulla ricerca e l’innovazione in Italia».

Il passaggio della quota di procurement di R&S dall’attuale 0,17% all’1% può apparire piccolo ma potrebbe essere strategico. «Il Regno Unito fa registrare, ad eccezione di due anni, i valori più alti, con una spesa media in appalti di R&S (199 milioni) circa tre volte superiore rispetto a quella fatta registrare in Italia (66 milioni) che è il paese con la spesa media più bassa», si legge nella relazione del Cnr, che precisa come l’exploit del 2018 sia attribuibile a una gara dell’Agenzia spaziale Italiana (105 milioni).

Un piano nazionale di procurement innovativo
Il Cnr ha rilanciato l’idea di un piano nazionale per il procurement innovativo. «L’acquisto da parte della Pa di beni e servizi innovativi, ritagliati “su misura” sui fabbisogni della Pa, rappresenta un tassello importante per l’efficientamento della spesa pubblica, con impatti positivi in termini di sviluppo economico – evidenzia Andrea Bianchi, Direttore Politiche Industriali di Confindustria – È quindi condivisibile l’adozione di un Piano nazionale sul procuremen t pubblico che potrebbe prevedere azioni di supporto e di coordinamento per orientare i processi di spesa, in primis, l’individuazione di target di spesa sia per le amministrazioni centrali che periferiche, da destinare all’acquisto di soluzioni innovative».

Gli strumenti in campo
Il piano andrebbe a sostenere tutte le tipologie di appalti innovativi, sollecitati anche dalle politiche e norme europee ovvero:

● la categoria più consistente è quella degli avvisi di gara R&S dove l’opportunità per le imprese è quella di sviluppare un prototipo di un prodotto o servizio.

● l’appalto pubblico pre-commerciale (Pcp) che in Italia ha fatto capolino sette anni fa e raggiunge il 10% del numero di appalti (e il 20% del valore) totali: la Pa lancia una sfida e diverse imprese sono chiamate a sviluppare, in modo parallelo e concorrente, soluzioni innovative e quindi non ancora presenti sul mercato

● la terza possibilità, ancora meno esplorata, è l’acquisto di soluzioni innovative (Ppi) che avviene quando le procedure di appalto pubblico esistenti (ad esempio, procedura aperta, dialogo competitivo, procedura negoziata) vengono utilizzate per acquistare soluzioni innovative che non sono ancora disponibili su base commerciale su vasta scala.

«La spesa pubblica per beni e servizi si attesta a 144 miliardi di euro e rappresenta l’8,2% del Pil – fa notare Stefano Pan, vicepresidente di Confindustria – È evidente l’influenza sul mercato e sulle filiere produttive delle scelte operate dalla Pa attraverso gli acquisti. Ora noi siamo impegnati nel far conoscere il più possibile questa opportunità alle imprese».

Un anno fa è stato firmato un protocollo dalla stessa Confindustria, da Agid e dalla Conferenza delle Regioni/Itaca per attivare una stretta sinergia pubblico-privato. Così è stata fatta una attività di roadshow per l’Italia. Sulla piattaforma dell’Agenzia per l’Italia digitale (Appaltinnovativi.gov) sono raccolti aggiornamenti sui fabbisogni delle Pa, dando visibilità alle procedure d’appalto di innovazione. Confindustria si sta muovendo come innovation broker facendo da ponte tra pubblico e privato per stimolare le imprese ad attivare partenariati industriali in risposta ai fabbisogni di innovazione della Pa e presto integrerà la sua piattaforma con quella dell’Agid.

Guglielmo de Gennaro del Servizio strategie di procurement e innovazione del mercato di Agid riferisce che il numero di Pa che si stanno avvicinando agli appalti innovativi è in aumento e che l’agenzia cerca di accompagnarle nella consapevolezza dei propri fabbisogni di innovazione, che a volte possono essere soddisfatti con tecnologie emergenti e digitali, altre volte attraverso l’innovazione di processo. Per legge, l’Agid è identificata quale elemento di snodo ed esercita la funzione di broker di innovazione attraverso un’azione continua e la realizzazione della Piattaforma prevista dal Piano per l’informatica nella Pa (2019/2021). Partecipano i ministeri competenti, le Regioni, i soggetti aggregatori regionali, Consip, le grandi stazioni appaltanti, quali Anas, Enel, Fs, Cnr e gli stakeholder dell’innovazione tra cui Confindustria.

Fonte: [ilsole24ore]

Servizi ad alta intensità di manodopera, per il Consiglio di Stato obbligatoria l’offerta economicamente più vantaggiosa

Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice.

Lo ha stabilito l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 8 del 21 maggio 2019, andando a chiarire il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente (vedere Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2019, n. 882).

La questione si origina dal fatto che l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, prevede due criteri antitetici: quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, e quello del minor prezzo, rispettivamente ai sensi del comma 3, lett. a), per i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1, ovvero quei contratti «nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto»; e al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate.

La III Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso la questione nell’ambito di una controversia avente ad oggetto gli atti della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63, commi 1 e 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, indetta da un’azienda sanitaria per l’affidamento del servizio di vigilanza antincendio.

Dall’analisi dei giudici, può dunque affermarsi che  il comma 3 dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente:

– ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;

– in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;

– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.

In conclusione, viene ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione delle attività in esso comprese.

Documenti correlati: Cons. St., A.P., 21 maggio 2019, n. 8

Appalti smart per stimolare l’innovazione

Francia e Germania hanno recentemente presentato un manifesto per una politica industriale europea per il XXI secolo, stimolando un vivace dibattito sul tema in tutto il continente. Il manifesto si basa su una semplice idea: in un contesto di crescente concorrenza globale, l’Europa deve unire le sue forze per rimanere una potenza manifatturiera a livello globale. A tal fine, il manifesto propone una nuova politica industriale, basata su maggiori finanziamenti pubblici all’innovazione, nonché su una revisione delle regole di concorrenza della Ue e su misure di protezione per le tecnologie e le imprese del Vecchio continente. L’idea fondante del manifesto è buona: l’Europa ha bisogno di una politica industriale per garantire che le sue imprese rimangano altamente competitive a livello internazionale, nonostante la concorrenza della Cina e degli altri grandi attori. Tuttavia, gli strumenti indicati dal manifesto franco-tedesco non paiono sufficienti al raggiungimento dell’obiettivo.

In primo luogo, va notato che il tema dei finanziamenti pubblici all’innovazione riecheggia una lunga storia di politica industriale, sia in Francia che in Germania. Una storia influenzata dall’esperienza della Defense advanced research projects agency (Darpa), un’agenzia del dipartimento della Difesa statunitense responsabile per lo sviluppo di tecnologie emergenti.

Tuttavia, la semplice trasposizione nel contesto europeo di Darpa andrebbe gestita con attenzione perché potrebbe non dare gli effetti desiderati. Il successo di Darpa è legato al più ampio ecosistema economico degli Stati Uniti, fortemente orientato alla promozione dell’innovazione e capace di tradurre l’innovazione in prodotti commerciabili, anche attraverso la creazione di un primo mercato tramite gli appalti pubblici.

In altre parole, i finanziamenti statali per l’innovazione non possono garantire, da soli, lo sviluppo industriale. Le limitate risorse economiche di Darpa dimostrano che la creazione delle condizioni per rendere commercializzabili i prodotti innovativi è più importante dei finanziamenti pubblici.

Una nuova politica industriale della Ue dovrebbe innanzitutto concentrarsi su due elementi: il completamento del mercato unico europeo e l’uso strategico degli appalti pubblici.

Il mercato unico europeo continua a essere frammentato nel settore dei servizi, impedendo di fatto alle imprese europee più innovative di accedere facilmente a un vasto mercato primario, come avviene invece per le loro controparti americane e cinesi nei rispettivi mercati nazionali. A questo proposito, è fondamentale sviluppare un solido quadro normativo europeo, incentrato sulla garanzia della concorrenza e sull’accesso a un mercato unico con norme comuni. Per fare questo è necessario coordinare le politiche industriali nazionali, che oggi incrementano le distorsioni interne al mercato comune europeo, influenzando ad esempio le decisioni di (de)localizzazione delle imprese.

In secondo luogo, è necessario fare un uso più strategico degli appalti pubblici, al fine di promuovere le imprese europee più innovative. Nella Ue gli acquisti pubblici di beni e servizi valgono circa 16% del Pil e possono quindi rappresentare uno strumento importantissimo per promuovere l’innovazione.

Il completamento del mercato unico europeo dei servizi e l’uso strategico degli appalti pubblici per creare un mercato per i prodotti più innovativi, rappresentano i passi fondamentali per creare il giusto ecosistema affinché le imprese innovative europee possano crescere in un mercato ricettivo. Dovrebbe essere questo il nucleo di una nuova politica industriale europea per il XXI secolo.

[Fonte: ilSole24ore]

Il rito super-accelerato tra giurisprudenza e decreto “sblocca cantieri”


a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

La Corte di Giustizia europea si è recentemente pronunciata in merito alla compatibilità dell’articolo 120 comma 2 bis del codice del processo amministrativo, che prevede il cosiddetto rito super accelerato, e le Direttive europee sugli appalti.

La previsione di questo rito per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o di ammissione ad una gara, risponde alla necessità di consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione.

La questione è stata sollevata dal Tar Piemontese (con ordinanza n. 88/2018 del 17.1.2018) specificando che il rito super accelerato impone al ricorrente l’onere, peraltro molto costoso, di impugnare spesso “al buio” il provvedimento di ammissione o di esclusione dalla procedura, senza poter avere la piena consapevolezza dell’interesse all’azione.

Lo speciale rito è previsto dall’art. 120 comma 2 bis del c.p.a. come modificato dall’art. 204 d.lgs. 50/2016. Il chiaro intento del legislatore è stato quello di definire velocemente la platea dei soggetti ammessi alla gara, prima dell’esame delle offerte, creando un modello di contenzioso a duplice sequenza.

Il modello non è privo di criticità. Infatti, nel caso in cui nessuna ditta partecipante faccia valere tempestivamente la mancata esclusione di un concorrente, che risulti poi aggiudicatario, sarà preclusa la possibilità di far valere eventuali vizi relativi alla illegittima ammissione dell’aggiudicataria, con la conseguenza che potrebbe ottenere l’aggiudicazione una ditta priva dei requisiti di partecipazione, ove la stazione appaltante sia incorsa in errore nella valutazione degli stessi.

Altra criticità, non secondaria, attiene al principio di efficacia che presuppone che l’azione del ricorrente sia volta a soddisfare un interesse attuale e concreto. Si è detto in premessa come spesso il ricorrente sia costretto ad agire “al buio”. Infatti, visti i tempi stretti per proporre il ricorso e il contesto nel quale si deve agire, non si può pensare che sia rispettato il principio di effettività sostanziale, quando la possibilità di contestare le decisioni delle stazioni appaltanti sia affidata a soggetti che non hanno alcuna garanzia di poter ricavare vantaggi materiali dal favorevole esito della controversia, correndo addirittura il rischio di favorire ditte concorrenti.

Nonostante le diverse criticità emerse, la Corte europea, con l’ordinanza del 14 febbraio 2019, pronunciandosi sulla procedura, ha rilevato che la realizzazione degli obiettivi della Direttiva 89/665 (cd. direttiva ricorsi) “sarebbe compromessa se ai candidati e agli offerenti fosse consentito di far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando l’amministrazione a ricominciare l’intero procedimento”.

Dunque la Corte di Giustizia Ue ha affermato che il diritto comunitario non osta a una normativa nazionale, come quella prevista dall’art. 120 comma 2-bis del codice del processo amministrativo, laddove prevede che i ricorsi contro i provvedimenti di ammissione/esclusione dalla procedura di gara debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, decretando così la legittimità del rito super-accelerato.

Proprio quando il tema relativo ai dubbi di applicazione del rito super-accelerato sembravano diradati dall’intervento della Corte europea, si è riaperto il dibattito con il decreto “sblocca cantieri”.

Ora, in un primo momento lo schema del decreto sembrava apportare modifiche all’art. 204 del codice appalti atte a voler estendere il rito, oltre che al provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dei concorrenti, anche all’impugnazione dei criteri di aggiudicazione dell’appalto ovvero ai provvedimenti di approvazione del bando di gara.
Nei commenti allo schema di decreto, l’estensione della norma è stata considerata importante perché il termine di 30 giorni, valevole oggi solo per le impugnazioni della esclusione dei soggetti di gara per mancanza di requisiti, dovrebbe essere allargata perché spesso gli appalti si bloccano per impugnazione delle clausole essenziali del bando, ad esempio il criterio del prezzo più basso, anche dopo l’aggiudicazione. Da qui l’importanza di porre un limite temporale ai ricorsi.

Tuttavia, esaminando l’ultimo e più recente schema di decreto dello scorso 20 marzo, compare a sorpresa la volontà di abrogare l’art. 204 del codice degli appalti, allontanando completamente il rito super accelerato dalle gare. Vedremo quale sarà la scelta definitiva del decreto “sblocca cantieri”.

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Le consultazioni preliminari di mercato: gli appalti innovativi come terreno di elezione

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

L’ANAC ha recentemente disposto uno schema di Linee Guida – non vincolanti – relative alle consultazioni preliminari di mercato, con l’obiettivo di indicare le modalità del loro svolgimento, e ha chiesto al Consiglio di Stato di esprimere il suo parere, in vista della loro adozione.

Il Consiglio di Stato si è espresso con parere n. 445/2019 precisando, in via preliminare, come le consultazioni preliminari di mercato costituiscano “uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici […] esperti nel settore di mercato al quale si rivolge l’appalto”.

Le consultazioni preliminari di mercato sono disciplinate, a livello normativo, dall’art. 66 D.Lgs. 50/2016, che ha recepito, riproducendolo pressoché testualmente, quanto disposto dall’art. 40 della Direttiva 2014/24/UE. La norma prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di svolgere delle consultazioni preparatorie prima dell’avvio di una procedura con l’obiettivo di migliorare la predisposizione della lex specialis, attraverso un confronto con le esperienze degli esperti del settore. A tal fine la stazione appaltante può acquisire consulenze, relazioni o altri documenti tecnici da parte di tre categorie di soggetti: gli esperi in materia, le autorità e gli operatori del mercato di riferimento. La documentazione così acquisita può essere utilizzata dalla stazione appaltante a supporto della fase di pianificazione e di svolgimento della procedura d’appalto, fermo restando che non ne deve risultare falsata la concorrenza tra gli operatori economici e compromessi i principi di trasparenza e non discriminazione. A tal fine l’art. 67 del D. Lgs. 50/2016 dispone che la stazione appaltante debba prevedere alcune misure volte a garantire la libera concorrenza tra gli operatori economici partecipanti alle consultazioni preliminari di mercato, tra cui la divulgazione agli altri candidati e offerenti delle informazioni pertinenti scambiate e la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte. Qualora, però, l’apporto dell’operatore economico sia tale da non garantire, in sede di gara, la concorrenza, questi è necessariamente escluso dalla partecipazione. Tale ultima circostanza – unitamente alla tradizionale diffidenza rispetto all’instaurazione di rapporti più o meno informali tra l’Amministrazione e i privati – ha fortemente limitato, sino ad oggi, l’operatività in concreto delle consultazioni nel contesto italiano.

In questa prospettiva, lo schema di Linee Guida predisposto dall’ANAC prevede che l’esclusione l’operatore economico debba essere considerata come extrema ratio ed il Consiglio di Stato ha ulteriormente specificato che l’esclusione possa avvenire solo quando l’operatore economico ha attuato un comportamento volto a falsare l’indagine di mercato.

Sia l’ANAC che il Consiglio di Stato hanno rimarcato la distinzione tra le consultazioni preliminari di mercato e le indagini e consultazioni svolte dall’Amministrazione al fine di identificare gli operatori da invitare alle procedure di gara (artt. 36 e 63, comma 6, D.Lgs. 50/2016). Allo stesso modo lo schema delle Linee Guida sottolinea la netta distinzione tra le consultazioni preliminari e il dialogo competitivo (art. 64 D.Lgs. 50/2016): dalle consultazioni non derivano obblighi da parte della stazione appaltante di instaurare una procedura di scelta del contraente; il dialogo competitivo, invece, è una procedura di scelta del contraente in cui il dialogo non ha natura conoscitiva, ma è volto all’individuazione del soggetto più idoneo a soddisfare le necessità dell’Ente.

L’ANAC ha inoltre precisato che le consultazioni di mercato sono facoltative, non hanno carattere decisorio e sono applicabili indistintamente a lavori, servizi e forniture, sia nei settori ordinari sia in quelli speciali, tanto per gli appalti quanto per le concessioni.

Per quanto riguarda lo svolgimento del procedimento di consultazione, è prevista la pubblicazione di un avviso di consultazione da parte della stazione appaltante. Trattandosi di un’indagine di tipo conoscitivo non è richiesto il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 e all’articolo 83 del D.Lgs. 50/2016. La consultazione, a seconda delle esigenze della stazione appaltante, può essere anche di tipo parziale, ossia limitata ad alcuni aspetti del contratto oggetto dell’appalto.

Quanto all’ambito di applicazione delle consultazioni preliminari di mercato, lo schema di Linee Guida e il Consiglio di Stato lo circoscrivono agli appalti innovativi, in cui l’individuazione delle esigenze della stazione appaltante potrebbero risultare complesse in ragione della rilevante novità dell’appalto stesso, mentre una recente pronuncia del TAR Toscana (Sez. III, 16 novembre 2018, n. 1497) indica nelle consultazioni preliminari di mercato lo strumento per accertare l’eventuale infungibilità dei beni, prestazioni, servizi “costituendo la premessa necessaria per derogare il principio della massima concorrenza. L’ente aggiudicatore, pertanto verifica l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei”.

Ad ogni modo l’auspicio è che l’iniziativa dell’ANAC, unitamente al parere del Consiglio di Stato, siano di stimolo per superare la timidezza con cui le consultazioni preliminari di mercato sono state sin qui accolte, sia da parte delle Amministrazioni, sia da parte degli operatori economici, di modo che possano rivelarsi uno strumento utile ai fini di una miglior gestione degli affidamenti pubblici.

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Appalti e rating di legalità: qualche considerazione a partire dal nuovo Regolamento dell’AGCM

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Sulla Gazzetta Ufficiale dello scorso 28 maggio è stato pubblicato il Regolamento attuativo in materia di rating di legalità adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. In esso viene disciplinata la procedura che le imprese dovranno seguire per l’ottenimento del rating da parte dell’AGCM. Più nel dettaglio, vengono indicati i requisiti necessari per l’attribuzione del rating (art. 2), la modalità di valutazione dei requisiti da parte dell’Autorità (art. 3), il procedimento per l’attribuzione del rating (art. 5), nonché la durata e le ipotesi di modifica, rinnovo, annullamento, sospensione e revoca dello stesso (art. 6).

Pare di qualche interesse soffermarsi più in generale sul rapporto tra rating di legalità e appalti pubblici. Ed infatti, l’art. 2, comma 2, lett. i), del Regolamento stabilisce che, tra le altre cose, l’impresa debba dichiarare “di non essere destinataria di provvedimenti sanzionatori dell’ANAC in materia di prevenzione della corruzione, trasparenza e contratti pubblici di natura pecuniaria e/o interdittiva e che non sussistono annotazioni nel Casellario informatico delle imprese di cui all’art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che implichino preclusioni alla stipula di contratti con la pubblica amministrazione o alla partecipazione a procedure di gara o di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi o forniture divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating”.

La previsione, come si vede, è molto ampia, perché, oltre all’ipotesi dell’annotazione sul Casellario tenuto dall’ANAC, comprende anche i “provvedimenti sanzionatori dell’ANAC in materia di … contratti pubblici di natura pecuniaria e/o interdittiva”. Il riferimento implicito è qui all’art. 213 del Codice appalti, che, al comma 13, disciplina in generale il potere sanzionatorio dell’ANAC.

Specularmente, l’art. 3, comma 5, del Regolamento prevede che il punteggio costituente il rating (che si concretizza nell’attribuzione da una a tre “stelle”, ciascuna pari a tre segni +) sia ridotto di un segno +ove nel Casellario informatico delle imprese di cui all’art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, risultino annotazioni divenute inoppugnabili o confermate con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating concernenti episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro. L’accertamento non potrà in ogni caso determinare una riduzione del punteggio base (pari a una stelletta)”.

Infine, l’art. 5, comma 3, del Regolamento stabilisce che l’ANAC collabora con l’AGCM “per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del rating”.

Anche il Codice degli appalti si occupa del rating di legalità, sia pure in maniera assai estemporanea e confusa. Esso viene menzionato unicamente agli artt. 93, comma 7, in materia di garanzia provvisoria e 95, comma 13, in materia di offerta economicamente più vantaggiosa, nei quali viene affiancato al c.d. rating di impresa.

Sul punto, l’art. 83, comma 10, del Codice prevede che sia istituito presso l’ANAC “il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità dell’impresa”. Tale disposizione conferisce all’ANAC il compito di adottare delle Linee guida, una cui bozza è stata recentemente messa in consultazione.

In tale bozza di Linee guida l’ANAC lamenta uno scarso coordinamento tra i due sistemi di rating, soprattutto dopo che la modifica dell’art. 83 del Codice appalti (recata dal decreto correttivo: D.Lgs. 56/2017) ha eliminato il rating di legalità quale elemento costitutivo del rating di impresa, benché l’art. 213, comma 7, del medesimo Codice continui a recitare: “Il rating di legalità concorre anche alla determinazione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10”. L’ANAC chiede pertanto ai soggetti che parteciperanno alla consultazione di esprimersi sulla opportunità di mantenere un qualche legame tra i due rating.

È comunque bene precisare che il rating di legalità non può essere considerato un requisito per la partecipazione alle gare in aggiunta a quelli stabiliti dal Codice degli appalti (artt. 80 e 83). Per il noto principio della tassatività dei motivi di esclusione, infatti, sarebbe illegittima quella lex specialis che prevedesse il possesso del rating di legalità quale requisito di partecipazione alla gara, come di recente statuito anche dalla stessa ANAC (cfr. Delibera n. 101 del 20 febbraio 2018).

La definitiva approvazione delle Linee guida da parte dell’ANAC potrà, forse, sciogliere i nodi ancora presenti sul rapporto tra i due sistemi di rating.

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L’Europa punta sugli appalti pubblici

Gli appalti pubblici ammontano a 2.000 miliardi di euro ogni anno (14% del PIL dell’UE).
La nuova generazione di direttive sugli appalti pubblici, adottata nel 2014, offre un quadro più flessibile per gli appalti. Tali direttive semplificano le procedure d’appalto e migliorano l’accesso delle PMI agli appalti. Negli ultimi anni gli appalti transfrontalieri totali (diretti e indiretti) sono aumentati fino a raggiungere il 23 % circa del valore totale degli appalti pubblici nell’UE. Permangono criticità. Il 55 % delle procedure d’appalto utilizza ancora il prezzo più basso quale unico criterio di aggiudicazione. Gli appalti pubblici si basano sul principio della concorrenza aperta per garantire il miglior rapporto qualità/prezzo nell’utilizzo dei fondi pubblici. Tale processo concorrenziale non è presente o sta perdendo intensità. Il 5 % degli appalti pubblici pubblicati sul TED sono aggiudicati a seguito di negoziazione, senza la pubblicazione di un bando di gara. Tra il 2006 e il 2016 la percentuale di bandi con una sola offerta è salita dal 17 % al 30 %. Nello stesso periodo il numero medio di offerte per ogni bando è calato da cinque a tre. Ciò dimostra che le imprese trovano più difficile accedere ai mercati degli appalti, specialmente oltre frontiera. Le PMI si aggiudicano solo il 45 % del valore degli appalti pubblici al di sopra delle soglie UE, il che è chiaramente inferiore al loro peso nell’economia. Le amministrazioni aggiudicatrici raramente acquistano insieme: gli appalti in cooperazione rappresentano solo l’11 % delle procedure. Alcuni mercati degli appalti pubblici presentano spesso fenomeni di collusione, che possono causare un aumento fino al 20 % del prezzo altrimenti applicato in mercati concorrenziali. Gli appalti pubblici sono spesso ancora considerati una mera procedura amministrativa con la quale le autorità pubbliche acquistano i prodotti, i servizi o le opere di base necessari per le loro attività. Ciò è illustrato dal fatto che spesso non sono disponibili dati chiari e consolidati sugli appalti. Allo stesso modo, la trasformazione digitale degli appalti pubblici è lenta. Per guidare il cambiamento sono necessari individui con le giuste competenze. Il basso livello di professionalizzazione degli acquirenti pubblici è un problema sistemico in molti Stati membri. Un miglioramento delle competenze, comprese le competenze informatiche, in tutte le fasi delle procedure di appalto è di vitale importanza. Per un cambiamento di cultura e un maggiore uso degli appalti pubblici strategici è necessario un più ampio uso di pratiche flessibili, conoscenza dei mercati e strumenti innovativi. Il settore pubblico deve attuare una strategia globale volta a contrastare l’avversione al rischio e ad attirare, formare e sviluppare il talento e le competenze in tutto il panorama degli appalti pubblici.

Di seguito è riportato il testo della COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSIGLIO, AL COMITATO ECONOMICO E SOCIALE EUROPEO E AL COMITATO DELLE REGIONI.

In un periodo in cui l’UE si trova ad affrontare profondi mutamenti e un rinnovato dibattito sui suoi orientamenti futuri, appare evidente che i cittadini europei si meritano e chiedono con maggiore insistenza che l’UE produca risultati concreti. Le azioni intraprese a livello dell’UE dovrebbero tradursi in crescita economica e competitività, sostenibilità, solidarietà e sicurezza. Come indicato dal piano di investimenti per l’Europa, incoraggiare gli investimenti è essenziale per produrre tali risultati poiché favorisce la creazione di maggiore occupazione e una crescita sostenibile nel mercato unico.
Nella nostra economia, una parte considerevole degli investimenti pubblici, pari al 14 % del PIL dell’UE, è spesa mediante appalti pubblici, che sono quindi un elemento fondamentale dell’ecosistema degli investimenti. Le autorità pubbliche possono farvi leva in maniera più strategica per dare maggior valore a ogni euro di fondi pubblici speso e per contribuire a un’economia più innovativa, sostenibile, inclusiva e competitiva. Il miglioramento delle procedure d’appalto contribuisce inoltre a rendere più forte il mercato unico.

GLI APPALTI PUBBLICI SONO PIÙ IMPORTANTI CHE MAI

I cittadini europei si aspettano un equo ritorno sulle tasse versate, sotto forma di servizi pubblici di alta qualità. I genitori vorrebbero che le scuole servissero pasti sani ai loro figli; chi vive in città si aspetta un maggiore investimento nelle città intelligenti e sostenibili per una più alta qualità della vita, con percorsi ciclabili sicuri, piazze e parchi giochi costruiti con materiali sicuri e innovativi; gli utenti della strada si aspettano infrastrutture sicure e di alta qualità; i pazienti necessitano di un migliore accesso a un’assistenza sanitaria di maggiore qualità e si aspettano attrezzature mediche e strumenti diagnostici altamente innovativi. Al fine di garantire la fornitura di servizi pubblici di alta qualità è necessario un approccio strategico all’approvvigionamento. Ciò dipende in larga misura da procedure di appalto pubblico moderne ed efficienti.

Per le autorità pubbliche gli appalti rappresentano un potente strumento per impiegare i fondi pubblici in maniera efficiente, sostenibile e strategica, soprattutto in un momento in cui i bilanci nazionali sono sottoposti a forti pressioni. Gli appalti pubblici ammontano a 2.000 miliardi di euro ogni anno e, se gestiti meglio, potrebbero portare a notevoli risparmi nei bilanci pubblici e un aumento degli investimenti. Un aumento del 10% dell’efficienza potrebbe ad esempio portare a un significativo risparmio di 200 miliardi di euro all’anno senza ridurre il livello dei servizi offerti ai cittadini europei. Gli appalti incidono anche pesantemente sui fondi strutturali e di investimento dell’UE, quasi la metà dei quali viene erogata attraverso appalti pubblici. Una buona gestione degli appalti contribuisce a ottenere il miglior rapporto qualità/prezzo da tali fondi dell’UE.

Gli appalti sono importanti anche per le imprese europee, che traggono vantaggio dal mercato unico quando presentano offerte per appalti pubblici nel proprio Stato e in altri Stati membri dell’UE. L’accelerazione tecnologica e la digitalizzazione, l’evoluzione demografica e i mercati sempre più collegati incidono fortemente sulle nostre società ed economie. In un mondo globalizzato, l’integrazione economica raggiunta con il mercato unico resta un fattore trainante fondamentale per la creazione di ricchezza e la competitività, e rimane quindi la nostra migliore protezione.

Gli appalti pubblici sono uno strumento strategico a disposizione della politica economica di ogni Stato membro. La strategia per il mercato unico del 2015 ha evidenziato la necessità di sistemi di appalti pubblici più trasparenti e responsabili. Ciò richiede il passaggio da un approccio puramente amministrativo a uno strategico e orientato alle esigenze, pienamente conforme alle norme. Gli appalti pubblici, nei quali viene speso circa il 14 % del PIL dell’UE ogni anno, possono contribuire ad affrontare le principali sfide dell’Europa, in particolare in materia di creazione di occupazione e di crescita sostenibile. Essi possono favorire gli investimenti nell’economia reale e stimolare la domanda per aumentare la competitività basata sull’innovazione e sulla digitalizzazione, come sottolineato nella comunicazione sull’industria. Possono anche sostenere la transizione verso un’economia circolare efficiente sotto il profilo energetico e delle risorse, e promuovere uno sviluppo economico sostenibile e società più eque e inclusive.

La nuova generazione di direttive sugli appalti pubblici, adottata nel 2014, offre un quadro più flessibile per gli appalti. Tali direttive semplificano le procedure d’appalto e migliorano l’accesso delle PMI agli appalti. L’obiettivo generale è utilizzare più efficacemente il denaro pubblico, produrre migliori risultati nell’ambito degli obiettivi sociali e di altri obiettivi di interesse pubblico e aumentare l’efficienza della spesa pubblica. Le disposizioni più severe delle direttive in materia di integrità e trasparenza sono infine mirate alla lotta contro la corruzione e le frodi.

Nonostante il recepimento delle direttive nel diritto nazionale sia stato lento, il quadro giuridico aggiornato è ormai in vigore nella maggior parte degli Stati membri. Il processo del semestre europeo ha tuttavia individuato molti settori specifici nei quali un miglioramento del panorama nazionale degli appalti contribuirebbe in modo decisivo a un aumento della competitività e dell’efficienza. Gli Stati membri non stanno inoltre utilizzando appieno le possibilità offerte dagli appalti pubblici quale strumento strategico a sostegno di obiettivi di politica sociale sostenibili e dell’innovazione. È quindi il momento giusto per concentrarsi sull’attuazione pratica e intelligente delle nuove norme.

APPALTI OGGI: CAMBIAMENTO IN ATTO, MA RESTANO LE SFIDE

A livello dell’UE, le numerose iniziative avviate negli anni scorsi stanno cominciando a dare i loro frutti. Il vigente quadro giuridico ha contribuito a migliorare e integrare ulteriormente i mercati degli appalti degli Stati membri. La creazione di un mercato unico degli appalti pubblici nell’UE è un risultato importantissimo, specie se paragonato a ciò che accade in altre regioni del mondo. I dati mostrano che negli ultimi anni gli appalti transfrontalieri totali (diretti e indiretti) sono aumentati fino a raggiungere il 23 % circa del valore totale degli appalti pubblici nell’UE, ma vi sono ancora margini di miglioramento. Come annunciato nella comunicazione “Una governance migliore per il mercato unico”, la Commissione ha offerto ampia assistenza agli Stati membri durante il processo di recepimento delle nuove direttive nel diritto nazionale. Nel quadro dei Fondi strutturali e d’investimento europei (fondi SIE) gli Stati membri sono tenuti a soddisfare i prerequisiti sugli appalti, che dovrebbero garantire che siano rispettate le condizioni quadro di base per investimenti efficienti ed efficaci cofinanziati dai fondi. Gli Stati membri dovrebbero continuare a portare avanti processi di riforma, con il pieno sostegno della Commissione.

Negli ultimi anni in diversi Stati membri sono stati compiuti passi incoraggianti per riformare radicalmente le pratiche o le strutture degli appalti. In Francia, ad esempio, nel marzo 2016 è stata creata la direzione per gli acquisti dello Stato, volta a definire la strategia statale per gli acquisti e offrire formazione agli acquirenti pubblici. In Irlanda nel 2014 è stata istituita una centrale di committenza, con il chiaro mandato di migliorare la gestione della spesa pubblica attraverso l’ampio uso di dati sul mercato e sugli appalti. In Italia si è ottenuto un risparmio medio del 23°% grazie alla creazione di un sistema coordinato di identificazione delle necessità e delle procedure per gli appalti in cooperazione. Nell’ambito del progetto HAPPI, le amministrazioni aggiudicatrici di diversi Stati membri hanno acquisito congiuntamente soluzioni innovative per l’invecchiamento in buona salute. La Slovacchia ha predisposto un registro dei contratti che rende disponibili al pubblico tutti i contratti conclusi dalle autorità pubbliche nel paese, migliorando in questo modo la trasparenza e consentendo il controllo pubblico. Quaranta autorità pubbliche di otto paesi dell’UE hanno calcolato che gli oltre cento bandi di gara indetti nel quadro del progetto GPP 2020, finanziato dall’UE, hanno  portato a un risparmio di oltre 900 000 tonnellate di CO2 equivalente.

Le possibilità di appalti strategici non sono ancora sufficientemente utilizzate. Il 55% delle procedure d’appalto utilizza ancora il prezzo più basso quale unico criterio di aggiudicazione. Le direttive sugli appalti pubblici lasciano agli acquirenti pubblici la piena libertà di effettuare acquisti sulla base di criteri costo/efficacia e basati sulla qualità. Eppure le gare d’appalto economicamente più vantaggiose secondo un approccio costo/efficacia che può includere criteri sociali, ambientali, innovativi, di accessibilità o altri criteri qualitativi, sono ancora troppo poco utilizzate.

Per quanto riguarda l’innovazione, dalle analisi emerge che gli appalti per l’innovazione sono ostacolati da diverse barriere. Un modo per migliorare la situazione potrebbe consistere in un più ampio uso della procedura relativa ai partenariati per l’innovazione. Tale strumento, con il quale gli operatori del mercato sono invitati a proporre soluzioni innovative, è stato istituito dalle direttive del 2014 per rispondere alle specificità degli appalti per l’innovazione, aumentare la certezza del diritto e ridurre i rischi inerenti all’innovazione. Ad oggi sono state
avviate 17 procedure relative ai partenariati per l’innovazione.

Gli appalti pubblici si basano sul principio della concorrenza aperta per garantire il miglior rapporto qualità/prezzo nell’utilizzo dei fondi pubblici. Tale processo concorrenziale non è presente o sta perdendo intensità. Il 5% degli appalti pubblici pubblicati sul TED sono aggiudicati a seguito di negoziazione, senza la pubblicazione di un bando di gara. Tra il 2006 e il 2016 la percentuale di bandi con una sola offerta è salita dal 17% al 30%. Nello stesso periodo il numero medio di offerte per ogni bando è calato da cinque a tre. Ciò dimostra che le imprese trovano più difficile accedere ai mercati degli appalti, specialmente oltre frontiera. Le PMI si aggiudicano solo il 45% del valore degli appalti pubblici al di sopra delle soglie UE, il che è chiaramente inferiore al loro peso nell’economia.

Gli appalti pubblici sono spesso ancora considerati una mera procedura amministrativa con la quale le autorità pubbliche acquistano i prodotti, i servizi o le opere di base necessari per le loro attività. Ciò è illustrato dal fatto che spesso non sono disponibili dati chiari e consolidati sugli appalti. Non esiste un consenso a livello di UE su quali dati sia necessario raccogliere e per quale scopo. In molti Stati membri le autorità centrali non sono in grado di indicare l’esatta entità della spesa per gli appalti pubblici nel loro paese, nonostante le enormi somme di denaro interessate. In tali casi il controllo pubblico è quasi del tutto assente, non è possibile un’elaborazione delle politiche basata sui dati e persino il controllo di bilancio è ostacolato.

Allo stesso modo, la trasformazione digitale degli appalti pubblici è lenta. Secondo un’indagine del 2016, solo quattro Stati membri si affidavano alle tecnologie digitali in tutte le fasi principali della procedura di appalto. Gli Stati membri non considerano ancora l’avvento delle nuove tecnologie come un’opportunità per semplificare e accelerare le loro procedure di appalto.

Le amministrazioni aggiudicatrici raramente acquistano insieme: gli appalti in cooperazione rappresentano solo l’11 % delle procedure. Gli acquisti in blocco garantiscono spesso prezzi migliori e offrono l’opportunità di scambiare know-how e ottenere una migliore qualità. Sebbene non tutti i tipi di acquisti siano adatti ad essere aggregati, in generale i bassi tassi di aggregazione indicano che questa opportunità viene sprecata.

Le procedure d’appalto sono ritenute troppo complesse e sono penalizzate da un onere amministrativo eccessivo, anche dopo la riforma e la semplificazione sostanziali delle norme dell’UE intraprese nel 2014 di cui sopra. Si riscontrano ancora più difficoltà nei progetti infrastrutturali transnazionali, che per loro stessa natura non sono standard poiché richiedono l’attuazione di diverse azioni in diversi Stati membri. Il reale grado di complessità dipende anche dal modo in cui le norme sono applicate nella pratica e da quanto sono utilizzati i nuovi strumenti. Gli appalti pubblici possono essere ulteriormente semplificati professionalizzandoli, standardizzando le procedure e condividendo le migliori pratiche tra le autorità.

Per promuovere il riconoscimento della dimensione strategica degli appalti pubblici e migliorarli nella pratica è necessaria un’ampia e forte titolarità politica a tutti i livelli di governo. Se le autorità si impegnano ad occuparsi seriamente della questione, vi è un grande potenziale di miglioramento. Invece di considerare gli appalti come un obbligo amministrativo, c’è molto da guadagnare da un approccio strategico proattivo.

MIGLIORAMENTI NECESSARI — SEI PRIORITÀ STRATEGICHE

La Commissione ha individuato sei settori prioritari in cui un’azione chiara e concreta può trasformare gli appalti pubblici in un potente strumento a disposizione della politica economica di ciascuno Stato membro, con vantaggi notevoli per gli esiti degli appalti.

GARANTIRE UNA PIÙ AMPIA DIFFUSIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI STRATEGICI

Gli appalti pubblici strategici dovrebbero rivestire un ruolo di maggiore importanza affinché i governi centrali e locali possano rispondere agli obiettivi sociali, ambientali ed economici, quali l’economia circolare. L’integrazione di criteri innovativi, ecologici e sociali, un maggiore uso della consultazione preliminare di mercato o di valutazioni qualitative (MEAT), nonché gli appalti per soluzioni innovative nella fase pre-commerciale richiedono non solo un elevato livello di competenza da parte dei committenti pubblici, ma soprattutto visione strategica e titolarità politica. Alcuni Stati membri hanno reso obbligatorio nelle loro procedure di appalto il principio MEAT, ivi compresi i criteri ecologici. Altri potrebbero valutare la possibilità di introdurre obiettivi volontari per monitorare la diffusione. In ogni caso, per ottenere risultati ottimali in materia di appalti pubblici è necessaria l’applicazione sistematica di criteri strategici. Ciò può essere fatto con un ampio sostegno pratico, mediante la diffusione di norme, metodologie per la definizione di parametri, aggiornamenti periodici dei marchi e dei criteri di valutazione e disponibilità di un catalogo delle buone pratiche.

Per quanto riguarda ad esempio gli appalti verdi, la Commissione intende proporre di modificare la direttiva 2009/33/CE sui veicoli puliti, pubblicare una versione aggiornata del toolkit di formazione sul GPP e sviluppare strumenti da utilizzare su base volontaria per calcolare i costi del ciclo di vita di determinati prodotti. Per quanto riguarda gli appalti pubblici sociali, gli orientamenti esistenti saranno aggiornati. Per l’aggiornamento verrà
utilizzato un approccio collaborativo: si comincerà con una consultazione delle parti interessate per raccogliere suggerimenti sulla portata degli orientamenti e sulle questioni che dovrebbero affrontare, nonché su come meglio integrare la domanda di innovazione e imprenditoria sociali. Il proposto atto europeo sull’accessibilità mira a fissare requisiti funzionali di accessibilità comuni per le persone disabili e anziane. Per quanto riguarda l’innovazione, sono in corso di preparazione una panoramica del quadro strategico attuativo favorevole e gli orientamenti in materia di procedure di appalto pubblico aperte all’innovazione.

Una maggiore diffusione degli appalti strategici è prioritaria, ma la Commissione riconosce che in molti Stati membri il funzionamento del sistema di appalti pubblici presenta ancora carenze. La Commissione continuerà a fornire sostegno e orientamenti affinché i sistemi di appalti pubblici raggiungano la piena operatività in tali paesi prima di profondere ulteriori sforzi nell’integrazione di criteri ecologici, sociali e innovativi.

Per i settori prioritari, quali il settore delle costruzioni, dell’assistenza sanitaria e delle tecnologie dell’informazione, è necessario un approccio mirato in virtù del loro effetto leva, delle loro specificità e delle loro sfide particolari, compresa la rapida evoluzione tecnologica e del mercato. L’iniziativa della Commissione relativa a un meccanismo di valutazione ex ante volontario per i grandi progetti infrastrutturali può essere inserita in questo contesto. Esistono già iniziative e strumenti quali la promozione di appalti pubblici per l’assistenza sanitaria basati sul valore, il Building Information Modelling (modello di informazioni di un edificio) e approcci basati sulla logica del ciclo di vita a sostegno dell’appalto di edifici pubblici sostenibili o il catalogo europeo delle norme TIC negli appalti pubblici, per migliorare l’interoperabilità ed evitare la dipendenza (lock-in) da un unico fornitore.

Parallelamente è necessario un approccio mirato ai settori della difesa e della sicurezza, compresa la cibersicurezza. Per quanto riguarda il piano d’azione europeo in materia di difesa i lavori sono già a buon punto. Il piano d’azione si concentra sull’attuazione efficace della direttiva sugli appalti nel settore della difesa ed è inteso a fornire opportunità alle imprese europee indipendentemente dalla loro dimensione e ubicazione. Ciò comporta:

  • fornire orientamenti su determinati aspetti della direttiva;
  • elaborare relazioni periodiche (quadri di valutazione) sull’attuazione da parte degli Stati membri;
  • discutere con gli Stati membri in merito all’esecuzione;
  • promuovere iniziative per migliorare l’accesso al mercato transfrontaliero per le PMI e i subfornitori (raccomandazione agli Stati membri e dialogo con l’industria).

PROFESSIONALIZZARE GLI ACQUIRENTI PUBBLICI

Per guidare il cambiamento sono necessari individui con le giuste competenze. Il basso livello di professionalizzazione degli acquirenti pubblici è un problema sistemico in molti Stati membri. Un miglioramento delle competenze, comprese le competenze informatiche, in tutte le fasi delle procedure di appalto è di vitale importanza. Per un cambiamento di cultura e un maggiore uso degli appalti pubblici strategici è necessario un più ampio uso di pratiche flessibili, conoscenza dei mercati e strumenti innovativi. Il settore pubblico deve attuare una
strategia globale volta a contrastare l’avversione al rischio e ad attirare, formare e sviluppare il talento e le competenze in tutto il panorama degli appalti pubblici.

Gli Stati membri si trovano in fasi diverse del percorso verso la professionalizzazione, ma è importante che tutti si impegnino a compiere tale percorso. Condividere esperienze li aiuterà a migliorare le loro pratiche in materia di appalti e aumenterà l’impatto e la reputazione degli appalti nel raggiungimento degli obiettivi di politica pubblica. Le strategie di professionalizzazione a lungo termine a livello nazionale sono fondamentali per disporre delle persone giuste, con le competenze e gli strumenti giusti, nel posto giusto e al momento giusto, al fine di ottenere i migliori risultati.

La Commissione si impegna ad assistere gli Stati membri nei loro sforzi volti a ideare e ad attuare tali strategie attraverso una raccomandazione sulla professionalizzazione adottata insieme alla presente comunicazione, l’istituzione di un quadro europeo delle competenze, la creazione di un centro delle competenze informatiche per le conoscenze in tale ambito e la condivisione delle buone pratiche e mediante l’assistenza mirata per lo sviluppo di capacità e la formazione offerta dagli strumenti di sostegno specifici per paese disponibili in vari programmi della Commissione.

MIGLIORARE L’ACCESSO AI MERCATI DEGLI APPALTI

Le PMI sono fondamentali per la creazione di occupazione, crescita e innovazione, ma hanno difficoltà ad accedere agli appalti, sia sui mercati dell’UE che internazionali. Attualmente le PMI si aggiudicano il 45 % del valore aggregato dei contratti al di sopra delle soglie dell’UE, direttamente o come offerenti congiunti o subappaltatori. Le direttive del 2014 comprendono misure che dovrebbero facilitare l’accesso delle imprese, comprese le PMI, agli appalti pubblici, anche transfrontalieri. Tali miglioramento delle opportunità in materia di appalti per le PMI deve essere comunicato al pubblico, alle imprese e alle amministrazioni aggiudicatrici in modo più efficace. Ciò è particolarmente importante in vista della promozione di un maggior numero di appalti transfrontalieri. L’obiettivo è aumentare la quota di appalti pubblici aggiudicati alle PMI affinché corrisponda al loro peso complessivo nell’economia. La Commissione ha anche avviato azioni specifiche volte ad agevolare l’accesso delle PMI agli appalti, quali i progetti finanziati dal programma COSME. Per quanto riguarda in particolare il settore della difesa, sono state inoltre avviate azioni volte ad agevolare l’accesso delle PMI al mercato transfrontaliero, come indicato nel piano d’azione europeo in materia di difesa.

Un altro modo per migliorare l’accesso è creare fiducia tra gli operatori del mercato, comprese le PMI, affinché partecipino alle procedure di appalto. A tal fine si devono offrire opportunità eque ed efficienti per la risoluzione dei problemi e una verifica indipendente delle decisioni in materia di appalti. Le direttive sulle procedure di ricorso sono state recentemente oggetto di una valutazione e nel marzo 2017 è stata istituita una rete di organi di ricorso di prima istanza. La Commissione continuerà a monitorare la situazione in tale ambito, a fornire orientamenti e a promuovere attivamente la collaborazione e gli scambi delle migliori pratiche tra gli Stati membri, ivi compresi gli organi di ricorso e di appello, al fine di migliorare l’efficienza e la qualità dei sistemi di ricorso in tutta l’UE.

L’UE è il mercato più aperto del mondo nel settore degli appalti, ma non sempre le nostre imprese beneficiano di una reciprocità di accesso ai mercati degli altri Paesi. I principali partner commerciali dell’UE applicano misure discriminatorie nei confronti delle imprese dell’UE garantendo un trattamento preferenziale agli offerenti nazionali. Il documento di riflessione della Commissione sulla gestione della globalizzazione ha sottolineato che ripristinare le condizioni di parità è quanto mai necessario e ha sollecitato la rapida adozione di uno strumento per gli appalti internazionali. Ciò aumenterebbe l’influenza dell’Unione europea nei negoziati con i partner commerciali. Vi è un’urgente necessità di superare rapidamente l’attuale fase di stallo nel Consiglio per quanto riguarda tale strumento.

La Commissione continuerà a guidare gli sforzi volti a promuovere l’accesso ai mercati degli appalti, aiutando le imprese dell’UE a vendere all’estero. In tale contesto la Commissione incoraggia i paesi terzi ad aderire all’accordo dell’OMC sugli appalti pubblici e si adopera per concludere ambiziosi capitoli sugli appalti pubblici negli accordi di libero scambio. Tali capitoli mirano a garantire alle imprese dell’UE il diritto legale di partecipare alle gare di appalto in paesi terzi, compresi i paesi in fase di adesione e i paesi partner della politica europea di vicinato, in condizioni di parità con le imprese nazionali.
La Commissione promuove inoltre un ambiente normativo favorevole nei paesi terzi sostenendo lo sviluppo di norme globali e convergenti negli appalti pubblici.

AUMENTARE LA TRASPARENZA, L’INTEGRITÀ E LA QUALITÀ DEI DATI

Per elaborare risposte strategiche adeguate è fondamentale disporre di dati affidabili. La trasformazione digitale, il generale aumento della quantità di dati e la disponibilità di standard in materia di dati aperti offrono opportunità per creare migliori strumenti di analisi per un’elaborazione delle politiche orientata alle esigenze e di sistemi di allarme per segnalare e contrastare la corruzione negli appalti pubblici. È opportuno rendere disponibili dati migliori e più accessibili sugli appalti, poiché in questo modo si apre la strada a molteplici possibilità per valutare meglio l’efficacia delle politiche in materia di appalti, ottimizzare l’interazione tra i sistemi di appalti pubblici e delineare future decisioni strategiche. I sistemi di appalti elettronici devono produrre dati di buona qualità, ma è ancor più importante che i responsabili politici utilizzino tali dati e li condividano con altre parti interessate. Tali sistemi costituiscono inoltre un mezzo per identificare irregolarità. A livello dell’UE, la Commissione proporrà nuovi formulari elettronici per migliorare la raccolta dei dati.

L’accesso ai dati sugli appalti pubblici dovrebbe consentire il dialogo con la società civile e responsabilizzare ulteriormente i governi. Le autorità pubbliche avrebbero quindi strumenti migliori per la lotta contro le frodi e la corruzione. A tal fine è caldamente raccomandata l’istituzione di registri dei contratti accessibili al pubblico, per una maggiore trasparenza in merito agli appalti aggiudicati e alle loro modifiche.

Anche agevolare la segnalazione di casi di corruzione istituendo meccanismi di denuncia efficaci e tutelando i denuncianti contro eventuali ritorsioni può contribuire a migliorare la trasparenza degli appalti pubblici e a risparmiare denaro pubblico. La Commissione sta attualmente valutando la necessità, la fattibilità giuridica e la portata di un’azione orizzontale o di un’ulteriore azione settoriale a livello dell’UE al fine di rafforzare la tutela dei denuncianti.

Le direttive sugli appalti offrono molte opportunità per progredire verso procedure di appalto pubblico esenti da corruzione e pienamente trasparenti, ad esempio introducendo entro il 2018 l’obbligatorietà degli appalti elettronici e rafforzando le disposizioni in materia di conflitti di interessi47 o ampliando i motivi di esclusione per gli offerenti. È necessario sensibilizzare tutti i livelli di governo in merito a tali possibilità.

Alcuni mercati degli appalti pubblici presentano spesso fenomeni di collusione, che possono causare un aumento fino al 20 % del prezzo altrimenti applicato in mercati concorrenziali. Alle autorità garanti della concorrenza sono stati conferiti poteri di indagine e di esecuzione al fine di punire le pratiche collusive, ma solo quando si sospetta che la collusione si sia già verificata. La Commissione intende pertanto sviluppare strumenti e iniziative per affrontare il problema e sensibilizzare a riguardo, al fine di ridurre al minimo i rischi di comportamenti
collusivi sui mercati degli appalti. Tali strumenti e iniziative comprenderanno azioni volte a migliorare la conoscenza del mercato delle autorità aggiudicatrici, a sostenere le autorità aggiudicatrici nell’attenta pianificazione e definizione delle procedure di appalto e a migliorare la cooperazione e la condivisione delle informazioni tra le autorità garanti della concorrenza e le autorità responsabili degli appalti pubblici. La Commissione preparerà anche delle linee guida sull’applicazione delle nuove direttive dell’UE sugli appalti in materia di motivi di esclusione per collusione.

PROMUOVERE LA TRASFORMAZIONE DIGITALE DEGLI APPALTI

Le nuove tecnologie digitali offrono grandi opportunità per snellire e semplificare le procedure di appalto con l’introduzione degli appalti pubblici elettronici. Le direttive in materia di appalti prevedono l’obbligatorietà della presentazione elettronica dei bandi di gara entro ottobre 2018. Tuttavia solo se l’intera procedura degli appalti pubblici sarà sottoposta alla trasformazione digitale sarà possibile usufruire pienamente dei vantaggi degli appalti elettronici. Tale trasformazione comprende varie fasi, dalla pianificazione, notifica e presentazione alla fatturazione, al pagamento e all’archiviazione.

Le nuove tecnologie offrono la possibilità di ripensare radicalmente il modo in cui sono organizzati gli appalti pubblici e i pertinenti settori delle pubbliche amministrazioni. Si tratta di un’occasione unica per ridefinire le pertinenti procedure e realizzare una trasformazione digitale.

La Commissione migliorerà e promuoverà ulteriormente gli strumenti e le norme49 che ha sviluppato per consentire tale trasformazione digitale degli appalti a livello nazionale, e attuerà strumenti in settori complementari, come lo sportello digitale unico50 e la carta elettronica europea dei servizi51. Continuerà inoltre a sostenere gli Stati membri su base bilaterale identificando ambiti critici nella trasformazione digitale degli appalti pubblici. Ciò comprende problemi con l’interoperabilità delle soluzioni o delle definizioni52, l’istituzione di architetture strategiche adeguate, le competenze e la mobilitazione dei soggetti interessati necessari ad attuare le riforme in modo efficiente.

COOPERARE NEGLI APPALTI

L’aggregazione degli acquisti pubblici ha cominciato a prendere piede in tutta l’UE53. In qualità di aggregatori, le centrali di committenza gestiscono quote crescenti dei mercati di appalti pubblici e stanno diventando soggetti importanti nella promozione della riforma degli appalti pubblici, ivi compresa l’attuazione di un approccio strategico. Esse creano la possibilità di aumentare l’effetto leva degli acquirenti pubblici, che è indispensabile in taluni mercati dominati da pochi operatori. A seconda della situazione, le centrali di committenza possono essere istituite con un mandato generale a livello nazionale, concentrarsi su settori specifici (quali la sanità o le tecnologie dell’informazione) o specializzarsi in appalti regionali/municipali.

I grandi volumi di appalti delle centrali di committenza potrebbero essere usati per sfruttare gli appalti strategici, ad esempio fissando obiettivi di appalto. Il loro ruolo nella standardizzazione delle procedure di appalto pubblico e la loro conoscenza del mercato rappresentano un elemento chiave per la professionalizzazione delle amministrazioni pubbliche e agevolano procedure favorevoli per le PMI. L’aggregazione di conoscenze e competenze genera effetti di ricaduta positivi, poiché le centrali di committenza offrono spesso servizi di sostegno e consulenza ad altre amministrazioni aggiudicatrici. Anche la maggiore cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici offre numerosi vantaggi. Gli appalti transfrontalieri congiunti, tramite i quali amministrazioni aggiudicatrici di diversi paesi organizzano in maniera congiunta le proprie procedure di appalto, sono enormemente agevolati dalle nuove norme dell’UE. La fattibilità di tali partenariati è dimostrata da diversi esempi recenti. L’appalto di grandi progetti infrastrutturali che attraversano i confini nazionali necessita inoltre di una solida cooperazione tra gli enti appaltanti e della capacità di parlare un “linguaggio” comune. In determinati settori, in particolare nei progetti infrastrutturali nella rete transeuropea di trasporto, verrà effettuata un’analisi più approfondita delle cause alla base del limitato numero di appalti transfrontalieri e verranno prese in considerazione misure specifiche.
In tale contesto la Commissione continuerà a sensibilizzare e a promuovere buone pratiche per gli appalti transfrontalieri congiunti.

CONCLUSIONI

Le autorità pubbliche in generale si stanno adoperando per creare una società più equa basata su pari opportunità, crescita economica sostenibile e una più ampia partecipazione al mercato, garantendo nel contempo la sostenibilità delle finanze pubbliche. Gli appalti pubblici restano uno strumento fondamentale per la realizzazione degli obiettivi strategici. Considerata la loro incidenza sulla spesa pubblica, se utilizzati come uno strumento strategico essi possono consentire ai governi di conseguire risultati politici fondamentali.

Un uso intelligente degli appalti pubblici può contribuire ad affrontare le sfide globali quali i cambiamenti climatici e la scarsità di risorse o l’invecchiamento della società. Esso sostiene le politiche sociali e accelera la transizione verso catene di approvvigionamento e modelli aziendali più sostenibili e può migliorare la competitività e consentire alle PMI l’accesso a opportunità di appalto. Acquirenti pubblici trasparenti e professionali saranno in grado di spendere in modo efficiente e di lottare contro la corruzione.

Diversi Stati membri hanno già iniziato a sviluppare un approccio strategico per le politiche in materia di appalti, integrato da iniziative locali promettenti. Lavorando insieme e traendo ispirazione gli uni dagli altri si può fare molto di più. La Commissione è pronta a svolgere un ruolo abilitante in questo processo di trasformazione verso sistemi di appalti moderni, innovativi e sostenibili, adatti al 21° secolo e trainati da un partenariato dell’UE inclusivo e determinato per appalti pubblici intelligenti.

articolo a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

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