Appalti pubblici e innovazione

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Gli appalti per l’innovazione possono qualificare la ripresa economica dell’UE dopo la crisi della COVID-19,  con investimenti pubblici migliori.  Possono essere appropriati strumenti per concorrere all’obiettivo della “missione Salute” del Piano nazionale ripresa e resilienza,  anche relativamente alla modernizzazione e digitalizzazione del sistema sanitario. Le indicazioni della Commissione Europea.

Appalto pre-commerciale, parternariato per l’innovazione, appalto di soluzioni innovative, sono strumenti – sino ad ora poco utilizzati – messi a disposizione dall’ordinamento per valorizzare adeguatamente l’innovazione produttiva.  Se lo scenario che la pandemia Covid 19 ci consegna  un futuro di grandi investimenti pubblici, uno strumento che  può essere massicciamente utilizzato per stimolare l’innovazione e fare da volano strategico alle commesse pubbliche è quello degli appalti innovativi. Le indicazioni della Commissione Europea nella comunicazione del 6 luglio 2021, n.C267/1  titolata “Orientamenti in materia di appalti per l’innovazione”

Gli strumenti negoziali

La riforma europea degli appalti, realizzata tramite la Direttiva 2014/24/UE, recepita nel nostro ordinamento dal D.Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 e s.m.i., ha messo a disposizione per la prima volta alcuni strumenti atti a favorire lo sviluppo di soluzioni innovative. Il principale scopo di tali strumenti è quello di utilizzare la domanda pubblica come leva strategica secondo un approccio di tipo bottom up, guidando le imprese verso i fabbisogni della pubblica amministrazione non ancora soddisfatti dal mercato anche attraverso analisi di mercato e studi di fattibilità.

I nuovi strumenti messi a disposizione dalla normativa europea e nazionale sono:

  1. l’appalto pre-commerciale (Pre-commercial procurement, PCP)
  2. il partenariato per l’innovazione (Innovation Partnership, IP)
  3. l’appalto di soluzioni innovative (Public Procurement of Innovation, PPI)


L’appalto pre-commerciale (PCP)

Dal punto di vista giuridico, il PCP è escluso dall’ambito di applicazione delle direttive del 2014 sugli appalti (cfr. art. 14, direttiva 2014/24/UE).

L’appalto pre-commerciale ha lo scopo di garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità e prevede un affidamento multiplo di servizi di ricerca e sviluppo a più operatori economici selezionati in un contesto competitivo. Infatti essi sono chiamati a sviluppare, in parallelo e in concorrenza tra loro, nuove soluzioni alternative per risolvere un problema irrisolto, che necessita di un’innovazione radicale e la cui soluzione avrà impatto, nel medio-lungo termine, sulla qualità e sostenibilità economica dei servizi pubblici. La sfida posta all’appalto pre-commerciale è rappresentata dalla ricerca, attraverso una gara, di soluzioni radicalmente nuove a fabbisogni tecnologicamente complessi.

L’appalto pre-commerciale, regolamentato dall’art. 158 del Codice degli Appalti, fa riferimento esclusivamente ai servizi di ricerca e sviluppo tecnologico (R&S), ovvero alla ricerca volta allo sviluppo di tecnologie nuove e non disponibili sul mercato: la R&S può coprire attività che vanno dalla ricerca, all’elaborazione di soluzioni, alla progettazione e messa a punto di prototipi fino allo sviluppo iniziale e la sperimentazione di quantità limitate di primi prodotti o servizi in forma di serie sperimentali.

Ai sensi dell’art. 158 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, Le stazioni appaltanti possono ricorrere agli appalti pubblici pre-commerciali, destinati al conseguimento di risultati non appartenenti in via esclusiva all’amministrazione aggiudicatrice e all’ente aggiudicatore perché li usi nell’esercizio della sua attività e per i quali la prestazione del servizio non è interamente retribuita dall’amministrazione aggiudicatrice e dall’ente aggiudicatore, così come definiti nella comunicazione della Commissione europea COM 799 (2007) del 14 dicembre 2007nelle ipotesi in cui l’esigenza non possa essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato.”


Gli appalti pre-commerciali prevedono:

  1. la condivisione di rischi e benefici tra il committente pubblico e le imprese
  2. il co-finanziamento da parte delle imprese partecipanti
  3. lo sviluppo competitivo per fasi


Il partenariato per l’innovazione  (IP)

È una procedura d’acquisto legata ad un bisogno della stazione appaltante che non può essere soddisfatto acquisendo un prodotto o servizio già presente sul mercato. Il partenariato per l’innovazione utilizzato per servizi di ricerca, sviluppo e innovazione (RSI), può comprendere l’elaborazione di nuove soluzioni connesse al fabbisogno dell’amministrazione, o la prototipazione delle predette soluzioni, o la loro validazione e testing in ambienti pilota, o la realizzazione di piccole serie sperimentali, o l’acquisto delle soluzioni precedentemente implementate.

 Il partenariato per l’innovazione differisce dalla procedura dell’appalto pre-commerciale, per il fatto che porta sino alla produzione su scala commerciale di quanto implementato attraverso progetti di Ricerca e Sviluppo.

Secondo l’articolato di cui all’art. 65 del Codice degli Appalti, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono ricorrere al partenariato per l’innovazione nelle ipotesi in cui l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi non può, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti. La principale differenza con gli appalti pre-commerciali è che in questo caso le amministrazioni si impegnano sin dal principio ad acquistare anche le forniture, i servizi o i lavori risultanti dalla ricerca e sviluppo.

Alcune caratteristiche comuni delle procedure di appalto pre-commerciale (PCP)  e partenariato per l’innovazione (IP)
– Facilitare, disciplinandola, l’interazione fra stazioni appaltanti e operatori economici durante la fase delicata di definizione del perimetro e dell’oggetto degli acquisti pubblici innovativi, stante la difficoltà di definire esattamente cos’è “innovazione” per la pubblica amministrazione e per il mercato;
– Regolare, nelle forme consentite dalla normativa generale o di settore, la condivisione di rischi e benefici inerenti alla gara d’appalto e l’interazione leale e trasparente fra pubblico e privato in un contesto competitivo
– sia il PCP che il partenariato per l’innovazione sono strutturati in più stadi, che riflettono la normale sequenza del processo di ricerca, sviluppo e innovazione, il quale può comprendere:
– l’elaborazione di nuove soluzioni (forniture, servizi o, nel caso del partenariato, lavori) adeguate al fabbisogno dell’amministrazione
– la prototipazione di tali soluzioni
– la loro validazione e testing in ambienti pilota
– la realizzazione di piccole serie sperimentali.
Esclusivamente nel caso del partenariato, la procedura può comprendere l’acquisto su scala commerciale delle soluzioni radicalmente nuove messe a punto con i servizi di ricerca e sviluppo.

L’appalto di soluzioni innovative

Gli appalti pubblici di soluzioni innovative consentono alle Pubbliche Amministrazioni di acquisire beni, servizi e lavori, caratterizzati da un elevato grado di innovazione, tale per cui non hanno subito un processo di standardizzazione e di industrializzazione.

L’appalto pubblico di innovazione (PPI), o appalto di lavori/fornitura di soluzioni innovative di beni e servizi, può essere lanciato quando la soluzione tecnologica necessaria per soddisfare il fabbisogno pubblico è già pronta per la commercializzazione sul mercato o prossima ad essa, ma sono necessarie attività di sviluppo e miglioramento incrementale dei prodotti o processi esistenti di cui si tratta. In questo caso, la pubblica amministrazione che acquista funge da “primo cliente (early adopter)” della soluzione innovativa esistente ma non ancora commercializzata su larga scala. L’appalto e le sue condizioni contrattuali terranno conto del fatto che attraverso tale formula contrattuale la stazione appaltante contribuisce a determinare una stabilizzazione degli standard di qualità della soluzione innovativa e, in relazione a ciò, può godere di condizioni vantaggiose sul prezzo offerto.

Gli istituti previsti dal Codice dei Contratti più idonei per implementare tale tipologia di acquisti, sono:

  1. la procedura competitiva con negoziazione;
  2. il dialogo competitivo;
  3. il partenariato per l’innovazione;
  4. la procedura negoziata senza pubblicazione del bando. 

Il PPI è considerato un approccio all’innovazione che promuove appalti in cui l’autorità pubblica agisce come utente di lancio (primo compratore o primo utilizzatore) di beni, lavori e servizi innovativi vicini alla commercializzazione o già presenti sul mercato in scala ridotta, comprese quelle soluzioni basate su tecnologie esistenti utilizzate in maniera innovativa. Di conseguenza, la fase di R&S è completamente esclusa dall’ambito di applicazione del PPI (marcando la differenza sia con il PCP, il cui focus primario è posto precisamente sull’acquisto di servizi di R&S, sia con il partenariato per l’innovazione, che comprende la fase di R&S come parte essenziale della procedura). In pratica, in un PPI l’ente appaltante annuncia in anticipo la sua intenzione di acquistare un volume significativo di soluzioni innovative, al fine di spingere le imprese a portare sul mercato soluzioni aventi il rapporto qualità/prezzo desiderato entro uno specifico lasso di tempo. In quanto tale, il PPI fornisce un primo reality-check a bisogni concreti e specifici degli enti pubblici sulla base delle soluzioni fattibili, mentre i fornitori possono meglio anticipare le richieste di soluzioni innovative e abbreviare le tempistiche per portare sul mercato prodotti adeguati a tale scopo. Il PPI è integralmente disciplinato dalla Direttiva UE sugli appalti pubblici (Direttiva UE/24/2014) e ogni procedura d’appalto ivi prevista può essere utilizzata per l’implementazione di tale approccio, ad eccezione del partenariato per l’innovazione. Tale ultima procedura, infatti, combina PCP e PPI in quanto raggruppa le attività di R&S e l’acquisto di prodotti innovativi in un’unica procedura divisa in fasi. Il PPI mira all’acquisto di soluzioni innovative e a dar loro un accesso più agevole e rapido al mercato. Il PPI può essere condotto a livello nazionale, regionale o locale o, ancora volto a realizzare forme di cooperazione trans-nazionale, in ragione della complessità dell’appalto, del numero degli attori coinvolti e della disciplina giuridica.

Gli appalti per l’innovazione sono uno strumento attraverso il quale la pubblica amministrazione acquista innovazioni e nuove tecnologie per migliorare la propria performance, stimolando al contempo investimenti in ricerca e innovazione nelle imprese.

Il settore della sanità è un settore ideale per l’acquisto pubblico di innovazione per due ragioni. È un comparto a elevata spesa in acquisti pubblici; è un utilizzatore intenso di tecnologie. 

E’ stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 6 luglio 2021, n.C267/1 la Comunicazione della Commissione Europea titolata “Orientamenti in materia di appalti per l’innovazione”

Scopo della comunicazione è fornire orientamenti pratici in materia di appalti pubblici nel settore dell’innovazione.

COMMISSIONE EUROPEA   –   COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE

Orientamenti in materia di appalti per l’innovazione

(2021/C 267/01)

SINTESI

Gli appalti per l’innovazione possono migliorare la ripresa economica dell’UE dopo la crisi della COVID-19 con investimenti pubblici migliori. Si tratta di uno strumento importante per promuovere la trasformazione della nostra economia verso un’economia verde e digitale. Adottato nel contesto della comunicazione «Una nuova agenda europea per la ricerca e l’innovazione — l’opportunità per l’Europa di plasmare il proprio futuro» e del contributo al pranzo informale dei leader tenutosi a Sofia il 16 maggio 2018, il presente documento di orientamento è aggiornato in seguito all’adozione della strategia europea per le PMI e della strategia industriale, nonché del dispositivo per la ripresa e la resilienza. Esso mira a sostenere gli acquirenti pubblici affinché possano contribuire meglio alla ripresa economica, alla duplice transizione verde e digitale e alla resilienza dell’UE.

I presenti orientamenti illustrano in modo conciso gli aspetti fondamentali degli appalti per l’innovazione: perché sono importanti, chi nutre interesse in merito e in che modo possono essere eseguiti.

Le direttive del 2014 sugli appalti pubblici hanno adeguato la normativa sugli appalti pubblici alle esigenze degli acquirenti pubblici e degli operatori economici derivanti dagli sviluppi tecnologici, dalle tendenze economiche e dalla maggiore attenzione rivolta dalla società alla sostenibilità della spesa pubblica.

Gli appalti per l’innovazione offrono opportunità non sfruttate per le start-up e lo sviluppo di soluzioni innovative, come sottolineato dalla Commissione nella strategia per le PMI e nel piano d’azione dell’UE sui diritti di proprietà intellettuale di recente adozione.

Le norme sugli appalti pubblici non si concentrano più soltanto sul «come acquistare», ma promuovono anche il «cosa acquistare», senza tuttavia dare disposizioni in merito. L’obiettivo di spendere bene il denaro dei contribuenti sta acquisendo sempre più rilevanza rispetto alla mera necessità di soddisfare le esigenze primarie degli organismi pubblici. In occasione di ogni acquisto pubblico, l’opinione pubblica è giustamente interessata a sapere se la soluzione oggetto dell’appalto sia non solo conforme a livello formale, ma anche in grado di generare il miglior valore aggiunto in termini ambientali, di qualità, di efficienza economica e di impatto sociale, e se offra opportunità per il mercato dei fornitori.

Gli appalti per l’innovazione rispondono a tutte le questioni summenzionate: permettono infatti il ricorso a soluzioni di maggiore qualità ed efficienza a favore di benefici ambientali e sociali, una migliore efficacia in termini di costi; e nuove opportunità commerciali per le imprese.

  1. COSA SONO GLI APPALTI PER L’INNOVAZIONE

Che cosa s’intende per appalti per l’innovazione?

Il termine «innovazione» può avere molteplici significati. Il presente documento propone una visione ad ampio raggio. L’espressione «appalti per l’innovazione» si riferisce a qualsiasi appalto che presenti almeno uno dei seguenti aspetti:

– l’acquisto del processo di innovazione — servizi di ricerca e sviluppo — con risultati (parziali);

– l’acquisto dei risultati dell’innovazione.

L’acquirente pubblico indica innanzitutto le sue esigenze e incoraggia le imprese e i ricercatori a sviluppare prodotti, servizi o processi innovativi che non esistono ancora sul mercato per rispondere a tali esigenze.

Nel secondo caso, l’acquirente pubblico, invece di acquistare un prodotto già disponibile in commercio, assume il ruolo di utente pioniere e acquista un prodotto, un servizio o un processo ancora sconosciuto al mercato e contraddistinto da caratteristiche fondamentalmente innovative.

Tali innovazioni, assicurando migliori prestazioni e valore aggiunto a diversi portatori di interessi, talvolta si addicono al contesto tradizionale (innovazione incrementale), sebbene spesso turbino il sistema consolidato generando attori, flussi e valori diversi (innovazione dirompente) o addirittura richiedano una trasformazione più globale, provvedendo a esigenze insoddisfatte e rispondendo a richieste di riforme strutturali e organizzative (innovazione trasformativa). I presenti orientamenti sottolineano i benefici apportati da diverse forme di innovazione e spiegano come tenerne conto nelle procedure di appalto pubblico.

Perché ricorrere agli appalti per l’innovazione?

Promuovere la ripresa economica, le transizioni verde e digitale e la resilienza dell’UE

Gli investimenti pubblici e l’innovazione sono due strumenti essenziali per affrontare le sfide della ripresa, la transizione verde e digitale e la creazione di un’economia più resiliente nell’UE. Il nuovo dispositivo per la ripresa e la resilienza stimolerà gli investimenti pubblici dopo la crisi della COVID-19 e gran parte di questi investimenti sarà convogliata attraverso appalti pubblici. L’analisi comparativa dell’UE mostra che l’Europa sfrutta solo metà del potenziale degli appalti per l’innovazione per alimentare la ripresa economica e che vi è una forte carenza di investimenti, in particolare negli appalti per soluzioni digitali e negli appalti di ricerca e sviluppo, entrambi elementi essenziali per rafforzare l’autonomia strategica e la competitività dell’UE. Gli acquirenti pubblici dovranno promuovere gli appalti per l’inno­vazione e aiutare le imprese a sviluppare soluzioni innovative nei principali ecosistemi industriali, in particolare nei casi in cui gli acquirenti pubblici sono investitori di importanza cruciale. Gli acquirenti pubblici dovranno inoltre promuovere la resilienza dell’economia europea diversificando le fonti di approvvigionamento di prodotti essenziali (ad esempio le sostanze farmaceutiche come ha evidenziato la pandemia di COVID-19) e promuovendo nuove soluzioni.

L’utilizzo degli appalti per l’innovazione per le applicazioni spaziali dell’UE da parte delle autorità pubbliche a livello nazionale, regionale e locale può contribuire notevolmente all’attuazione del Green Deal e alla digitalizzazione dell’in­ terazione tra imprese/cittadini e pubbliche amministrazioni. Presenta inoltre un notevole potenziale per la cooperazione transfrontaliera. I dati e i servizi spaziali forniti dal programma spaziale dell’UE possono essere applicati in molti settori in cui l’acquisto di soluzioni innovative rappresenta l’approccio più efficace per stimolare le transizioni digitale e verde, in quanto le forze di mercato da sole non sarebbero in grado di produrre risultati.

QUADRI STRATEGICI NAZIONALI IMPRONTATI ALL’INNOVAZIONE — STUDIO

I risultati dell’analisi comparativa evidenziano i progressi compiuti a tutt’oggi dall’Europa nell’attuazione dei quadri strategici nazionali per gli appalti per l’innovazione. Il quadro strategico complessivo relativo all’innovazione in tutta Europa sta funzionando solo a poco più di un quarto del suo potenziale.

A livello mondiale, si osserva che gli appalti per l’innovazione non sono ancora una priorità strategica in molti paesi. Gli incentivi e le strutture di sviluppo delle capacità sono inoltre insufficienti per sostenere gli acquirenti pubblici nell’at­ tuazione di appalti per l’innovazione.

È stato tuttavia accertato che gli Stati membri che sono all’avanguardia dell’innovazione in generale hanno anche istituito un quadro politico per gli appalti per l’innovazione. Il rafforzamento degli investimenti nello sviluppo di un quadro politico più strategico relativo agli appalti pubblici per l’innovazione in Europa potrebbe pertanto contribuire ad accrescere la competitività dell’economia europea.

Definire il livello di ambizione

«Partire in piccolo per progredire velocemente»: questo è il motto che contraddistingue gli appalti per l’innovazione. Le esperienze in questo campo possono rivelarsi impegnative ed è forse dunque meglio adottare un approccio fondato su un processo di apprendimento graduale. In altri termini, è opportuno che i molteplici cambiamenti (a livello culturale e procedurale) richiesti nel settore degli appalti per l’innovazione avvengano gradualmente. La concezione di un progetto di successo che implichi soluzioni innovative potrebbe anche basarsi su un approccio dal basso verso l’alto, ossia partendo dalla risoluzione di problemi semplici e pratici.

Il punto di partenza potrebbe essere l’individuazione di una serie di tematiche (ad esempio, l’ambiente/i cambiamenti climatici, la sanità) su cui concentrarsi e che trarrebbero beneficio da un approccio innovativo. Ci si potrebbe inizialmente concentrare su quei settori e progetti in cui l’innovazione può essere attuata in modo più semplice e là dove può fare realmente la differenza. «Partire in piccolo» consentirebbe di creare la credibilità e la fiducia necessarie a incentivare progetti di maggiore portata.

Tradurre le ambizioni in azioni e impegni

Affinché le ambizioni si traducano in azioni sul campo, è importante concepire un quadro strategico insieme a un piano d’azione per gli appalti per l’innovazione. In genere, il quadro strategico specifica le priorità e gli obiettivi strategici, tra cui le definizioni, gli indicatori, i ruoli e le responsabilità. Un piano d’azione contiene impegni relativi a una serie di azioni chiaramente definite, attori, strumenti, risorse, bilanci, risultati attesi e un calendario di attuazione. La partecipazione dei portatori di interessi rappresenta un aspetto fondamentale nella concezione del piano d’azione, in quanto garantisce l’impegno di tutte le parti coinvolte.

Per partecipare con successo ad appalti per l’innovazione, un acquirente pubblico deve sfruttare al meglio conoscenze e competenze nei seguenti ambiti:

  1. conoscenze:
    • coinvolgimento del mercato e delle parti interessate;
    • prodotti o servizi pertinenti;
  2. competenze di base:
    • quadro giuridico pertinente;
    • trattativa;
    • gestione dei contratti;
  3. competenze specifiche nel settore dell’innovazione:
    • valutazione dei rischi;
    • gestione dei diritti di proprietà intellettuale (DPI);
    • imprenditorialità strategica.

Tali capacità possono essere acquisite tramite formazione interna, assunzioni mirate, avvalendosi di esperti e consulenti esterni o condividendo competenze con altri acquirenti pubblici. Anche a un livello di ambizione inferiore, sarebbe utile possedere una buona conoscenza del mercato e la capacità di impiegare gli strumenti di base presentati dalle norme dell’UE, come, ad esempio, i criteri riguardanti l’offerta economicamente più vantaggiosa o i requisiti funzionali.

Tale processo di apprendimento non riguarda solo gli acquirenti pubblici. Anche le imprese, specialmente le start-up e le PMI innovative, devono infatti gradualmente iniziare a partecipare con il settore pubblico ai processi aziendali incentrati sull’innovazione e acquisire familiarità con pratiche amministrative specifiche.

LE CENTRALI DI COMMITTENZA

Le centrali di committenza stanno diventando un elemento fondamentale per l’organizzazione degli appalti pubblici negli Stati membri dell’UE. In tutta Europa sono state istituite molte centrali che operano a diversi livelli: centrale, regionale e settoriale.  

Gli appalti cooperativi in generale e l’impiego di strutture permanenti in particolare sono in grado di agevolare gli appalti per l’innovazione grazie ad alcune caratteristiche che li contraddistinguono:

– facilitano l’assunzione di personale qualificato dotato delle giuste competenze per esprimere esigenze specifiche e complesse, permettono di entrare in contatto con il mercato in modo strutturato e di elaborare procedure in grado di generare innovazione;

– favoriscono economie di scala necessarie alla creazione  di mercati d’ingresso per prodotti  e servizi innovativi;

– permettono alle soluzioni innovative di avere un impatto maggiore, poiché ogni soluzione può essere impiegata da diversi acquirenti pubblici.

È tuttavia importante evidenziare che gli appalti cooperativi devono, in quanto tali, fare in modo che il mercato degli appalti pubblici non diventi inaccessibile ai prodotti personalizzati a causa di un’eccessiva standardizzazione.

Gli appalti cooperativi possono inoltre assumere forme meno strutturate, come nel caso delle reti e delle associazioni di acquirenti pubblici che collaborano, su una base ad hoc, per attuare appalti per l’innovazione specifici, organizzare scambi di buone pratiche e favorire l’apprendimento reciproco.

ATTRARRE GLI INNOVATORI

Una delle sfide principali degli appalti per l’innovazione consiste nell’attrarre gli innovatori, in particolare le start-up nei settori ad alta tecnologia e le PMI innovative. In alcuni settori, tali imprese contano molto sugli acquirenti pubblici per diffondere le loro soluzioni innovative; al contempo, è possibile che gli acquirenti pubblici abbiano bisogno del loro potenziale innovativo per offrire servizi pubblici all’avanguardia. Simultaneamente, le start-up e le PMI sono spesso prive di quelle comprovate capacità e di quell’esperienza generalmente richiesta dagli acquirenti pubblici.

Gli acquirenti pubblici possono valutare due alternative principali: adattare le procedure degli appalti alle caratteristiche degli innovatori e mobilitare gli intermediari dell’innovazione.

Aprire le porte degli appalti pubblici anche ai piccoli innovatori

Conformemente ai principi del trattato, tutti gli appalti per l’innovazione, di importo inferiore o superiore alla soglia degli appalti pubblici, devono essere aperti agli operatori economici di qualsiasi dimensione. Tuttavia, diversamente da quanto accade per gli appalti tradizionali per prodotti di uso comune, gli appalti per l’innovazione attirano maggiormente l’interesse delle piccole imprese innovative. Le norme dell’UE del 2014 in materia di appalti pubblici hanno permesso agli acquirenti pubblici di elaborare procedure adeguate non solo alle imprese di grandi dimensioni, ma anche ai fornitori innovativi più piccoli.

Interagire con il mercato

Il primo passo per ricevere un’offerta da un innovatore è semplice: instaurare un dialogo. Questo approccio estrema­ mente semplice affronta due problemi: una scarsa conoscenza degli appalti pubblici da parte delle imprese; e la mancanza di fiducia. Dialogare direttamente con un operatore economico può risolvere entrambi questi problemi. Come nel caso delle campagne di vendita, il dialogo diretto può persino convincere un’impresa altrimenti scettica a entrare in affari con acquirenti pubblici.

Le imprese previamente individuate potrebbero essere contattate tramite e-mail o per telefono. Si potrebbero inoltre creare reti e diffondere informazioni durante le fiere commerciali. La comunicazione può essere minima e poco impegnativa (ad esempio, inviando un link a un bando di gara ad alcune imprese o associazioni di categoria) o più ampia (ad esempio, una presentazione dei documenti di gara durante una fiera commerciale, un webinar o una campagna condotta sui social media). Nei paesi in cui il livello di fiducia negli appalti pubblici è basso, tali contatti svolgono anche un ruolo importante in quanto consentono di associare un volto umano a una procedura e di accrescere la fiducia delle imprese nel fatto che l’appalto sarà aggiudicato sulla base di una concorrenza leale.

Tuttavia per evitare discriminazioni e disparità di trattamento anche gli acquirenti pubblici sono soggetti a restrizioni sui mezzi mediante i quali condividono le informazioni con i fornitori. Per garantire una concorrenza aperta ed effettiva, nessun potenziale fornitore può ottenere un accesso esclusivo o preferenziale a documenti o informazioni. Gli acquirenti pubblici devono inoltre documentare adeguatamente qualsiasi comunicazione orale intercorsa con le imprese.

L’impiego dei lotti

Suddividere gli appalti pubblici in lotti è un’altra modalità per attrarre gli innovatori. La portata di ogni lotto può essere proporzionale alle capacità operative delle start-up e delle PMI innovative. L’impiego dei lotti è inoltre finalizzato a ridurre la dipendenza da un unico fornitore, anche nel caso di fornitori prevalentemente di grandi dimensioni. In tali casi, l’acquirente pubblico può stabilire requisiti in materia di interoperabilità e/o di standard aperti per collegare i diversi blocchi di un sistema che gli appaltatori forniscono in vari lotti. A tal riguardo, il contratto concluso con il fornitore deve stabilire le regole sull’impiego futuro di qualsiasi nuovo diritto di proprietà intellettuale derivante dal progetto.

Nel quadro delle nuove norme dell’UE, si prevede che gli acquirenti pubblici prendano in considerazione la suddivisione in lotti di tutti gli appalti pubblici (30). Nella pratica, gli acquirenti pubblici devono trovare il giusto equilibrio tra due fattori: da una parte, l’impiego dei lotti per agevolare la partecipazione di fornitori innovativi più piccoli e favorire il passaggio a soluzioni più aperte e interoperabili; dall’altra, la riduzione al minimo del proprio carico amministrativo firmando un contratto con un unico contraente che si occupi di tutti gli incarichi da svolgere.

Stimolare l’innovazione mediante appalti di servizi di ricerca e sviluppo

Un acquirente pubblico potrebbe aver bisogno di appaltare servizi di ricerca e sviluppo per mettere a punto una soluzione innovativa personalizzata. Tale necessità potrebbe sorgere qualora il mercato non dovesse presentare una soluzione soddisfacente oppure in casi in cui risulta improbabile che l’adattamento delle soluzioni esistenti possa rispondere a determinate esigenze. A seconda della procedura impiegata, il risultato del processo di ricerca e sviluppo contribuirà alla preparazione delle specifiche tecniche necessarie per la fase successiva, che consiste nell’appalto della realizzazione pratica della soluzione innovativa.

L’appalto di forniture o servizi fondamentali di ricerca e sviluppo rappresenta un compito specifico svolto da istituzioni aventi determinate competenze. Rappresenta inoltre un’opzione per tutti gli acquirenti pubblici, volta a permettere loro di introdurre sul mercato un’innovazione rivoluzionaria o di adottare a proprio vantaggio una soluzione innovativa presente in un altro settore. L’appalto di servizi di ricerca e sviluppo richiede ovviamente un certo livello di capacità professionali e finanziarie, di esperienza e di resistenza ai rischi generati da tali progetti innovativi.

Tuttavia se tali appalti vengono preparati accuratamente e se hanno risultati positivi, tutte le difficoltà e i costi di sviluppo supplementari saranno compensati da costi più bassi, da una migliore qualità e dai benefici sociali apportati dalle soluzioni innovative per gli acquirenti pubblici, come ad esempio nel caso di misure volte ad assicurare l’accessibilità a persone con disabilità (che, salvo in casi debitamente giustificati, sono obbligatorie per le specifiche tecniche relative agli appalti destinati all’uso da parte di persone fisiche). Il mercato potrà inoltre beneficiare della presenza di clienti di riferimento in caso di appalti di soluzioni innovative basate sui risultati di ricerca e sviluppo, creando così le basi di possibili sviluppi ulteriori o di nuove opportunità commerciali.

Per garantire il rispetto delle norme in materia di aiuti di Stato, gli acquirenti pubblici devono prestare particolare attenzione alle condizioni alle quali la Commissione considererà che gli appalti pubblici di servizi di ricerca e sviluppo non comportino aiuti di Stato.

Appalti di servizi di ricerca e sviluppo e attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale

Conformemente alle norme UE, nel caso in cui l’acquirente pubblico dovesse riservare al suo uso esclusivo tutti i benefici che risultano da servizi di ricerca e sviluppo (tra cui i diritti di proprietà intellettuale), l’acquisto di tali servizi rientra nella sfera di competenza delle direttive sugli appalti pubblici.

In caso contrario, a tali acquisti non si applicano le disposizioni delle direttive sugli appalti pubblici. Una parte significativa delle specifiche tecniche e del successivo appalto deve dunque essere dedicata all’attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale derivanti dai servizi di ricerca e sviluppo.

Se l’acquirente pubblico conserva i diritti di proprietà intellettuale, può decidere di realizzare la soluzione innovativa derivante dal processo di ricerca. In tal caso, le specifiche tecniche di qualsiasi procedura di appalto pubblico successiva possono basarsi sul risultato di tale contratto di ricerca e sviluppo. È inoltre possibile che l’acquirente pubblico decida di concedere in licenza i nuovi diritti di proprietà intellettuale a tutte le parti interessate a titolo gratuito, con l’obiettivo di stimolare ulteriormente l’innovazione. I termini della licenza potrebbero prevedere che qualsiasi ulteriore innovazione fondata su tali diritti di proprietà intellettuale sia messa a disposizione di altre parti interessate a titolo gratuito.

Se l’acquirente pubblico decide di non conservare i nuovi diritti di proprietà intellettuale derivanti dal contratto di ricerca e sviluppo con il fornitore, le specifiche tecniche devono riflettere tale distribuzione dei diritti di proprietà intellettuale, in particolare il valore di mercato dei diritti lasciati al fornitore, al fine di evitare potenziali distorsioni della concorrenza. L’acquirente pubblico può, ad esempio, prevedere di impiegare tali diritti per realizzare una determinata soluzione e/o invitare il fornitore a concedere in licenza i diritti a soggetti terzi in determinate situazioni a condizioni di mercato eque (aperte, trasparenti e non discriminatorie) e ragionevoli.

Appalto pre-commerciale

L’appalto pre-commerciale consiste nell’appaltare servizi di ricerca e sviluppo a condizioni vantaggiose da diversi operatori economici.

Si tratta di un approccio disponibile sin dal 2007, che mette in pratica la deroga alle disposizioni delle direttive sugli appalti pubblici per i servizi di ricerca e sviluppo in un caso specifico in cui l’acquirente pubblico non riserva al suo uso esclusivo tutti i benefici derivanti dall’appalto di servizi di ricerca e sviluppo, ma li condivide con gli operatori economici a condizioni di mercato.

In base a tale approccio, l’acquirente pubblico concede i nuovi diritti di proprietà intellettuale derivanti dal contratto agli operatori economici partecipanti, ma conserva il diritto:

  1. di utilizzare per le proprie esigenze i risultati della ricerca e dello sviluppo;
  1. di (richiedere agli operatori economici di) concedere licenze a soggetti terzi a condizioni di mercato eque e ragionevoli.

Tale soluzione può essere reciprocamente vantaggiosa. Gli operatori economici possono commercializzare tali soluzioni con altri acquirenti pubblici o su altri mercati. Per quanto riguarda gli acquirenti pubblici, oltre al diritto di impiegare e di concedere in licenza tale soluzione in un appalto pubblico successivo per la sua diffusione, questi possono risparmiarsi l’oneroso processo di registrazione e/o manutenzione derivante dalla titolarità dei diritti di proprietà intellettuale. La documentazione degli appalti pre-commerciali dimostra che il prezzo era in media del 50 % inferiore, la qualità delle offerte era superiore e il numero di offerte ricevute era quattro volte quello normale.

L’oggetto del contratto di appalto pre-commerciale rientra in una o più categorie di attività di ricerca e sviluppo (ricerca fondamentale, ricerca industriale, sviluppo sperimentale). Tale contratto deve essere di durata limitata e può includere lo sviluppo di prototipi o di quantità limitate di primi prodotti o servizi sotto forma di serie sperimentali. L’acquisto di quantità commerciali dei prodotti o servizi non deve formare l’oggetto del medesimo contratto. Tuttavia il contratto può includere l’acquisto di prototipi e/o di quantità limitate di prodotti o servizi finali sviluppati durante l’appalto pre-commerciale se il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto del contratto.

Da ciò si può dedurre che i contratti di servizi di ricerca e sviluppo sono impiegati in settori in cui le soluzioni esistenti sul mercato non rispondono alle esigenze dell’acquirente pubblico.

Per l’acquirente pubblico vi sono diversi vantaggi: può ottenere un valido contributo in vista di un appalto pubblico futuro e assistere alla concorrenza di più operatori economici, selezionati progressivamente sulla base delle prestazioni valutate secondo target intermedi e delle offerte presentate per la fase successiva. Infine, l’acquirente pubblico ha la possibilità di concludere il progetto in qualsiasi momento, quando i risultati non rispondono agli obiettivi attesi.

Anche per gli operatori economici tale procedura può essere allettante. È infatti possibile in tal modo offrire una soluzione a un’esigenza cui il mercato attuale non può rispondere in modo soddisfacente. In caso di esito positivo, si potrebbe aprire un mercato interessante tra acquirenti pubblici simili che risentono della medesima mancanza di soluzioni immediatamente disponibili sul mercato.

L’acquirente pubblico può integrare gli insegnamenti tratti dall’appalto pre-commerciale nei documenti di gara di un appalto successivo che deve sempre essere non discriminatorio per consentire la partecipazione di tutti gli operatori economici. L’acquirente pubblico non può tuttavia divulgare informazioni in merito che i) ostacolerebbero l’applicazione del diritto, ii) sarebbero contrarie all’interesse pubblico, iii) danneggerebbero gli interessi commerciali legittimi di forni­ tori coinvolti nell’appalto pre-commerciale  o vi) potrebbero distorcere la concorrenza leale tra i fornitori di servizi di ricerca e sviluppo partecipanti o altri presenti sul mercato.

Grazie agli appalti pre-commerciali è inoltre possibile ridurre il tempo di commercializzazione. Nelle specifiche circo­ stanze della procedura di appalto, gli operatori economici hanno l’opportunità di sviluppare e testare le proprie soluzioni innovative per un periodo di tempo determinato. Tale esperienza risulta vantaggiosa sia per gli acquirenti che per i fornitori: gli acquirenti hanno la possibilità di entrare in stretto contatto con gli operatori del mercato, mentre i fornitori possono ottenere una risposta tempestiva da parte dei clienti sul potenziale innovativo della soluzione proposta in circostanze reali.

Si tratta di una possibilità particolarmente interessante per le start-up innovative, le scale-up o le PMI desiderose di ricevere le prime referenze da parte di potenziali clienti.

L’accesso a tale procedura è alquanto semplice. Dato che non riguarda l’appalto di quantità commerciali di soluzioni innovative, gli offerenti devono solamente rispettare i requisiti di qualifica professionale e di capacità finanziaria stabiliti per le attività di ricerca e sviluppo, e non per la diffusione di quantità commerciali di soluzioni.

Generalmente, gli impegni internazionali dell’UE a livello bilaterale o multilaterale non contemplano tali servizi. Qualora i servizi di R&S siano oggetto di appalti separati e la titolarità dei diritti di proprietà intellettuale derivanti dalle attività di R&S resti dei fornitori (come avviene nel caso degli appalti pre-commerciali), gli operatori economici dei paesi terzi non hanno un accesso garantito. Tali servizi possono essere soggetti a condizioni relative al luogo di esecuzione.

Appalti di forniture di ricerca e sviluppo

L’appalto di forniture di ricerca e sviluppo comprende l’acquisto di prototipi o dei primi prodotti o servizi completi messi a punto in seguito ad attività di ricerca e sviluppo, il loro collaudo e valutazione per selezionare l’opzione migliore prima dell’acquisto finale su larga scala. Tale acquisto può avvenire tramite qualsiasi procedura di appalto pubblico.

È prevista un’eccezione specifica  che autorizza l’impiego di una procedura negoziata senza pubblicazione per l’appalto di forniture di ricerca e sviluppo. I prodotti o i servizi oggetto dell’appalto devono essere forniti puramente a scopo di ricerca, sperimentazione, studio o sviluppo e il contratto non comprende la produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo. Tale procedura negoziata senza pubblicazione può essere impiegata per acquistare una quantità limitata di forniture sviluppate durante un appalto pre-commerciale.

Partenariati per l’innovazione

Il partenariato per l’innovazione costituisce un tipo relativamente nuovo di procedura di appalto pubblico previsto dalla direttiva 2014/24/UE.  Esso può essere utilizzato solo nei casi in cui non sia disponibile sul mercato alcuna soluzione che risponda alle esigenze di un acquirente pubblico.

L’elemento principale che contraddistingue i partenariati per l’innovazione riguarda il fatto che il processo innovativo si verifica durante l’esecuzione del contratto stesso. Nella maggior parte delle altre procedure, l’acquirente pubblico conosce già il tipo di soluzione che acquisterà: il processo di innovazione ha luogo nella fase pre-contrattuale e termina generalmente con la conclusione del contratto, quando vengono concordate le caratteristiche esatte della soluzione.

Nel quadro di un partenariato per l’innovazione, l’acquirente pubblico entra in contatto con i fornitori di soluzioni innovative potenzialmente migliori. Si prevede che i fornitori sviluppino le soluzioni innovative e che siano in grado di assicurarne la realizzazione su scala reale per l’acquirente pubblico. Le esigenze dell’acquirente pubblico devono essere descritte con sufficiente precisione per permettere ai potenziali offerenti di comprendere la natura e la portata dell’in­ carico e di ottenere informazioni sufficienti per decidere se partecipare o meno.

Il processo riguardante i partenariati per l’innovazione si sviluppa in tre fasi.

– La fase di selezione si svolge all’inizio della procedura. A seguito di un bando di gara vengono selezionati uno o più partner adeguati sulla base di competenze e abilità. Gli appalti che istituiscono i partenariati vengono in seguito aggiudicati sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo proposto. Questa fase è simile a una procedura ristretta con previo bando di gara.

– Nella fase successiva i partner sviluppano la nuova soluzione in collaborazione con l’acquirente pubblico. La fase di ricerca e sviluppo può essere ulteriormente suddivisa in diverse fasi previste per la valutazione di idee, per lo sviluppo di prototipi e/o per la verifica delle prestazioni. In ognuna di queste fasi il numero di partner può diminuire sulla base di criteri predefiniti.

– Nella fase commerciale i partner forniscono i risultati finali, ma solo se corrispondono ai livelli di prestazione e ai costi massimi concordati tra l’acquirente pubblico e i partner.

Sebbene ci si riferisca alla presente procedura con il termine di «partenariato» e ai partecipanti con il termine di «partner», si tratta sempre di una procedura di appalto pubblico, soggetta alle norme pertinenti dell’UE e dell’OMC, e, in particolare, ai principi fondamentali degli appalti per quanto riguarda concorrenza, trasparenza e non discriminazione.

Il partenariato per l’innovazione è stato concepito specificamente per consentire agli acquirenti pubblici di istituire un partenariato al fine di sviluppare, e successivamente acquistare, una nuova soluzione innovativa. È quindi importante che il partenariato per l’innovazione sia strutturato in modo tale da poter creare la necessaria «domanda di mercato», ossia che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa senza precludere l’accesso al mercato stesso.

A tale riguardo, anche l’assenza di una procedura di appalto distinta per l’acquisto di volumi commerciali di prodotti o servizi finali richiede un’attenzione particolare ai principi dell’UE in materia di aiuti di Stato. Per garantire che gli acquirenti pubblici non utilizzino i partenariati per l’innovazione in modo da impedire, limitare o falsare la concorrenza , la direttiva 2014/24/UE, in particolare l’articolo 31 sui partenariati per l’innova­zione, stabilisce norme volte a garantire che un partenariato per l’innovazione sia aperto, trasparente, non discrimina­torio e competitivo.

Nel condurre un partenariato per l’innovazione è quindi  importante prestare attenzione ai seguenti aspetti.

  1. conoscenza del mercato di riferimento. Gli acquirenti pubblici devono:
    • stabilire quale prerequisito per la creazione di un partenariato per l’innovazione la necessità di una soluzione innovativa che non sia già disponibile sul mercato;
    • comprendere che vi sono seri indizi che le loro esigenze sono fattibili, senza essere limitati nel desiderio di cercare anche soluzioni innovative.

Gli acquirenti pubblici possono ottenere informazioni utili e pertinenti da ricerche di mercato raccolte da precedenti consultazioni di mercato, da esperienze di precedenti gare d’appalto infruttuose e da conferenze e fiere o da analisi delle norme aziendali;

– bando di gara: il bando di gara obbligatorio deve contenere informazioni dettagliate sull’innovazione ricercata. Ciò garantisce che tutti gli operatori economici in grado di sviluppare e successivamente fornire la soluzione possano chiedere di partecipare al partenariato per l’innovazione;

– criteri utilizzati per la selezione dei partner dotati delle migliori capacità per condurre attività di ricerca e sviluppo, nonché per realizzare su scala reale le soluzioni innovative (ad esempio, basandosi su prestazioni passate, referenze, composizione del team, strutture, sistemi di garanzia di qualità ecc.);

– numero di partner: la costituzione di partenariati per l’innovazione con diversi partner può agevolare la concorrenza e consentire di esplorare diverse soluzioni;

– l’innovazione che ne risulta deve corrispondere ai livelli di prestazione e ai costi massimi concordati in anticipo tra gli acquirenti pubblici e i partner;

– equilibrio tra il valore delle forniture e gli investimenti necessari per svilupparle, in modo da impedire l’utilizzo abusivo di tale procedura. La durata dell’eventuale periodo di fornitura successivo della soluzione non deve essere sproporzionata rispetto ad essa;clausole di esecuzione.

– Le clausole di esecuzione di un appalto permetteranno all’acquirente di:

  1. monitorare la qualità delle prestazioni mediante indicatori che consentano di misurare i livelli di conformità;
  2. recedere dal contratto se gli obiettivi di prestazione tecnica, operativa o economica non vengono raggiunti;
  3. recedere dal contratto se il mercato fornisce una soluzione alternativa e il partenariato per l’innovazione diventa superfluo;
  4. assicurarsi che i diritti di proprietà intellettuale siano proporzionati all’interesse dell’acquirente pubblico nel conservarli, tenendo conto di esigenze future riguardanti l’adattamento, la modifica o il trasferimento dei processi relativi alla soluzione innovativa a un diverso acquirente pubblico;
  5. garantire che il partenariato per l’innovazione (in particolare, la durata e il valore) rifletta il grado di innovazione della soluzione proposta.

Appalti e “campionatura”. Istruzioni per l’uso

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

La campionatura può assumere nell’appalto funzioni diverse, da cui dipendono differenti conseguenze, anche sotto il profilo procedimentale.

La campionatura può rientrare nella fase valutativa dell’offerta tecnica, oppure, più frequentemente,  svolgere una funzione solamente confermativa di quanto dichiarato in offerta o di caratteristiche tecniche previste dal bando di gara. Nel primo caso appare elemento costitutivo dell’offerta, con relative implicazioni; nell’altro caso, quantunque soggetta a valutazione di idoneità, rappresenta un elemento accessorio all’offerta, eventualmente regolarizzabile.  E’ quindi necessario, ai fini della regolarità procedimentale, verificare in ogni appalto la funzione espressamente attribuita dalle norme di gara alla campionatura.

Un riferimento alla campionatura è presente nel D.Lgs. n. 50/2016 nell’ Allegato XVII  parte II   –   Mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici :    (…..)   i) campioni, descrizioni o fotografie (…..)

La funzione della campionatura deve essere esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina di ciascuna gara, e non in via generale ed astratta (T.A.R. Milano, 10/8/2016, n. 1598). Quindi può avere una funzione, “semplicemente” di conferma delle capacità tecniche di una proposta di gara concretamente rappresentate dalla documentazione tecnica, e con la conseguente possibilità, di essere integrata (anche successivamente) stante la regolarità dell’offerta legata esclusivamente al dato documentale (necessario ed imprescindibile) e non a quello del “campionario”. La funzione assegnata alla campionatura non è di integrare, essa stessa, l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti appunto “campioni”, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti (Cons. Stato, III, 8 settembre 2015, n. 4191).

Diversamente se gli aspetti qualitativi da valutare, sono strettamente legati alla verifica “fisica” del prodotto, l’offerta diviene “completa” solo con il deposito della campionatura, la cui mancata ottemperanza è sanzionato con l’esclusione dalla procedura. Succede quando i profili di qualità intorno a cui la stazione appaltante costruisce i criteri valutativi non emergono dalle schede-prodotto, bensì (solo ed esclusivamente) dalla campionatura, che quindi non si riduce ad un semplice elemento “illustrativo”.

In sanità è abbastanza frequente la richiesta di campionatura in relazione all’acquisizione di determinati dispositivi medici, anche nella fattispecie di imprescindibile elemento valutativo nella gara qualità/prezzo.  Si pensi, ad esempio, all’attribuzione di punteggio per la “maneggevolezza” di uno strumento chirurgico.

Considerati  anche gli scarsi elementi regolatori previsti dall’ordinamento,  per la legittimità dei comportamenti procedimentali  è utile richiamarsi alla giurisprudenza, non sempre omogenea,  intervenuta sulla “campionatura”.  

Con la sentenza n.1612 del 25 febbraio 2016, il Consiglio di Stato ha precisa come il campione non debba essere considerato elemento costitutivo e integrativo dell’offerta tecnica ma solo elemento idoneo a provare, con prodotti dimostrativi detti appunto «campioni», la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.

Essendo, dunque, netta la distinzione tra documentazione tecnica necessariamente integrante l’offerta e campionatura, il Consiglio di Stato sottolinea come non sia da ritenersi corretta la procedura che preveda l’apertura della campionatura in seduta pubblica, non sussistendo, rispetto ad un elemento con funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta,  alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con operazioni materiali, aventi ad oggetto magari molti e ingombranti campioni, nonché lunghe e complesse operazioni che rallenterebbero inutilmente la fase della seduta pubblica.

Nel caso in cui la campionatura assuma una mera funzione dimostrativa può essere attivato il soccorso istruttorio

La produzione della campionatura dei prodotti, anche ove richiesta dal capitolato, non costituisce un elemento essenziale dell’offerta, dal momento che tale adempimento possiede una mera funzione dimostrativa, assumendo il mero scopo di consentire l’apprezzamento dei prodotti, oggetto della futura fornitura, sicché può essere attivato il soccorso istruttorio da parte della commissione giudicatrice proprio al fine di consentire la produzione dei campioni, non emergendo, in tal caso, un vizio originario della proposta formulata dall’operatore che abbia preso parte alla procedura (così, tra le altre,T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 1388 del 2017). La comminatoria di esclusione dalla procedura, prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata produzione di campioni entro il termine assegnato, deve essere letta alla luce del principio richiamato, così da consentirne un’interpretazione ragionevole e, nel contempo, coerente con il principio del favor partecipationis (nella specie, la ricorrente, avvedutasi delle  difficoltà di recapito conseguenti all’imprevisto sciopero dei trasportatori, aveva richiesto un differimento del termine onde consentire la consegna del plico, contenente i campioni, già avviato alla spedizione). Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. 1^ – 24 giugno 2019, n. 286  T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, sentenza n. 771/2018)

Sull’etichettatura non in lingua italiana dei prodotti campionati

Nella sentenza 24 maggio 2019 n. 1421 il T.A.R. Palermo ha esaminato due censure con le quali si lamentava la mancata esclusione da una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico per la fornitura di dispositivi medici di un’impresa che, in contrasto con le previsioni del bando, non ha prodotto in sede di gara la campionatura del prodotto offerto e ha offerto siringhe ed adattatori con etichettatura in lingua inglese anziché italiana.
Quanto al primo profilo, il T.A.R. ha affermato che il campione non è elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto; non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella di provare la capacità tecnica dell’impresa offerente. Non trattandosi di elemento essenziale dell’offerta, è nulla la previsione del bando di gara che stabilisce che le imprese offerenti devono
presentare, a pena di esclusione, campioni del prodotto, in quanto la stessa attiene ad un requisito di ammissione non previsto dalla legge.
Con riguardo, poi, all’ulteriore profilo, il T.A.R. ha affermato che l’obbligo di redazione in lingua italiana di documenti da allegare alla domanda di ammissione alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non è previsto in termini generali da alcuna disposizione del Codice dei contratti pubblici, e che non può ritenersi che la presentazione di un documento in lingua straniera determini un’assoluta incertezza sul contenuto di elementi essenziali.

Sulla possibilità di esternalizzare la prova pratica della campionatura

L’esternalizzazione della prova pratica, non è di per sé vietata. Ma deve essere di mero supporto a valutazioni della commissione di gara. Occorrono delle garanzie – almeno equipollenti a quelle previste per l’ipotesi (cui si riferisce la disciplina primaria del procedimento di gara) di internalizzazione dell’attività – funzionali ad evitare che una simile modalità comporti una deviazione delle regole poste a presidio degli interessi tutelati dalla disciplina del procedimento medesimo. Nel caso di specie la mancata previsione da parte della lex specialis, la mancata indicazione di criteri di scelta (anche in funzione della professionalità specifica) dell’operatore selezionato, e la mancata, autonoma verifica da parte della Commissione – ad onta di quanto sostenuto nel mezzo in esame – delle risultanze delle prove comportano l’infondatezza del mezzo.
Non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima.
Nel caso in esame, gli operatori terzi hanno espresso precisi giudizi in merito ai singoli kit testati e la Commissione si è sostanzialmente limitata, nell’operazione di valutazione, a convertire tali giudizi in punteggi numerici.
La Commissione di gara si è limitata a prevedere che per la fase di esecuzione della prova pratica sulla campionatura presentata, “la Commissione predispone la scheda allegata al presente verbale. La predetta scheda verrà compilata a cura degli operatori che testeranno le campionature ammesse”, senza, però, individuare preventivamente i detti operatori ovvero i criteri per la loro individuazione, né le modalità operative dei test, compresa la precisa indicazione del numero di test e schede da compilare per ciascun campione e ciascuna offerta.
La scheda predisposta dalla Commissione non è stata strutturata in modo da configurare un’attività verificabile ex ante e rivalutabile ex post da parte della Commissione.
Inoltre, il fatto che la Commissione abbia “notato e corretto alcuni errori” non equivale all’esercizio di un giudizio valutativo generalizzato e autonomo sulle risultanze dei test, perché, come detto, le schede tecniche non erano state “costruite a monte” in modo da avere un contenuto descrittivo circa gli esiti della prova pratica oltreché valutativo (con valenza di proposta). (Consiglio di Stato, sez. III, 17.06.2021 n. 4683)

Sulla valutazione dell’idoneità’ (da non confondersi con la “conformità”) dei prodotti offerti, tramite analisi/prove della campionatura, successivamente all’apertura delle offerte economiche.   (Consiglio di Stato, sez. III, 13.02.2020 n. 1172)

(….) L’art. 14 del disciplinare prevedeva questa sequenza:
a) apertura della busta amministrativa e controllo del contenuto;
b) apertura della busta tecnica e verifica della relativa documentazione;
c) apertura della busta economica e presa d’atto dei valori proposti;
d) redazione della graduatoria delle quotazioni offerte;
e) successivo esame d’idoneità dei cotonini offerti.In particolare, quanto al punto e), il disciplinare prevedeva che “La verifica di idoneità dei prodotti offerti, rispetto alle caratteristiche tecniche evidenziate nel capitolato speciale ed alla scheda all. A al capitolato stesso avverrà successivamente alla redazione della graduatoria e prima dell’aggiudicazione. Tale verifica verrà effettuata dagli utilizzatori dei dispositivi del Blocco Operatorio individuati dal Responsabile delle aree sanitarie di interesse esaminando le schede tecniche e/o la campionatura per ciascun prodotto/lotto”.E’ evidente che il riferimento alla valutazione di “idoneità” piuttosto che alla “conformità” rispetto alle specifiche tecniche, affidata ai chirurghi del Blocco operatorio, sottende ponderazioni tecnico discrezionali, e non già, come suggestivamente sostenuto dall’appellante, un mero accertamento tecnico privo di profili di opinabilità. Non a caso l’idoneità è stata poi in concreto motivata dai valutatori attraverso riferimenti allo spessore, sfilacciamento, aderenza al cervello, assorbenza, rigidità, ossia attributi espressivi di un giudizio d’attitudine pratica o funzionale avente ad oggetto il livello d’efficienza e di performance dei prodotti.Non che questo non possa farsi, ed anzi è diritto delle stazioni appaltanti scegliere secondo criteri che premino la qualità e il livello di funzionalità e performance dei prodotti da acquisire sul mercato, ma quando ciò accade, l’ “idoneità” dev’essere il frutto di un giudizio che precede e non segue l’apertura delle offerte economiche, alla luce del principio della segretezza delle offerte economiche, le quali non possono essere conosciute dalla stazione appaltante prima che quest’ultima abbia definitivamente stabilito l’idoneità tecnica dei prodotti.Sul punto la giurisprudenza di questo Consiglio ha infatti chiarito che “Nelle gare pubbliche il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio; perciò già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (da ultimo, fra le tante, Cons. Stato Sez. V, 25/06/2019, n. 4342; 28/10/2019, n. 7395).

Sulla  sostituzione di campioni già presentati, per dimostrare l’idoneità del’offerta alle caratteristiche richieste.

Va premesso che la giurisprudenza amministrativa riconosce alle amministrazioni appaltanti un’ampia discrezionalità nella predisposizione delle clausole dei bandi di gara (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 08/11/2016, n. 917), Con la precisazione che la necessaria libertà valutativa di cui dispone la P.A. appaltante, nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica che alla stessa compete in sede di predisposizione della lex specialis della gara, deve pur sempre ritenersi limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell’espletamento delle procedure di gara, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 02/05/2011, n. 3723).Ne consegue che l’esercizio del potere di predisposizione dei bandi di gara costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa che non è sindacabile in sede di legittimità, salvo che essa non sia macroscopicamente viziata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o irrazionalità (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 05/02/2013, n. 158).Orbene, stanti le predette coordinate ermeneutiche di riferimento, la clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.Ciò tanto più se si considera che la clausola impugnata assicura la par condicio tra gli offerenti, che la gara è aggiudicata al maggior ribasso (quindi, senza una autonoma offerta tecnica) e che il bando addirittura non prevede, nel caso in esame, la messa a disposizione da parte dei concorrenti dei campioni dei prodotti offerti a pena di esclusione dalla procedura.Quanto appena esposto è, del resto, conforme al prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam.
Secondo la citata giurisprudenza (per giunta, formatasi con riguardo alla più rigorosa ipotesi dell’offerta economicamente più vantaggiosa), il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo, dell’offerta (tecnica), che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (così, espressamente, Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4190 e 03/02/2017, n. 475). (TAR Catanzaro, 22.08.2017 n. 1331)

Appalti veloci ed efficienti con il decreto semplificazioni? Macché

I dati del Rapporto annuale sulle infrastrutture strategiche e prioritarie attestano che i lavori pubblici potrebbero costituire uno dei settori trainanti della crescita economica: il fabbisogno di infrastrutture strategiche ammonta a 273 miliardi di euro, di cui 219 per opere prioritarie, e risulta assistito da una copertura finanziaria pari a 199 miliardi (73 per cento del costo complessivo), di cui 155 di risorse pubbliche e 44 di fondi privati.

Queste potenzialità, però, vengono sfruttate in minima parte, dato che soltanto l’11 per cento dei lavori finanziati è stato ultimato, la metà risulta in fase di progettazione, il 21 per cento è in corso e il 5 per cento della spesa con copertura finanziaria riguarda lavori aggiudicati ma non avviati. Secondo i rapporti del nucleo di valutazione dell’Agenzia per la coesione territoriale, infatti, per realizzare opere, anche piccolissime, sotto i 100 mila euro, servono in media due anni e tre mesi, mentre per le grandi opere si arriva a circa 15 anni e 8 mesi. Oltre la metà della durata dei lavori (il 54,3 per cento) è dovuta ai cosiddetti “tempi di attraversamento”, tempi morti tra la fine di un procedimento e l’inizio di quello successivo.

Pur in una fase di emergenza economica, caratterizzata da una pressante esigenza di liquidità del sistema produttivo, non si riesce a trasformare in infrastrutture e pagamenti alle imprese circa 200 miliardi già stanziati e disponibili, cui potrebbero peraltro aggiungersi risorse molto ingenti, atteso che il settore infrastrutturale italiano è considerato un mercato chiave per i principali investitori istituzionali globali.

Al di là dell’importo, ciò che conta è che si tratta di investimenti in grado di stimolare un considerevole effetto moltiplicatore, amplificando i risultati finanziari delle risorse investite: la costruzione di opere pubbliche, infatti, comporta un largo impiego di capitale umano e l’attivazione di un circolo virtuoso di occupazione, aumento dei redditi e incremento dei consumi essenziale per lo sviluppo economico. A ciò bisogna aggiungere i benefici indiretti delle infrastrutture che, facilitando i trasporti e la mobilità, aumentano la competitività del sistema produttivo, favoriscono l’utilizzo razionale del territorio e l’incremento dei flussi turistici, migliorano la qualità della vita.

Il congelamento dell’ingente mole di risorse ad alto valore aggiunto dipende dalla proliferazione di regole, adempimenti e controlli previsti della disciplina nazionale, e da una vasta gamma di disfunzioni dell’assetto istituzionale e dell’attività amministrativa, contrattuale e finanziaria: sovrapposizione di competenze e conflitti fra amministrazioni pubbliche, carenze della programmazione, sostanziale inattuazione degli strumenti di semplificazione vigenti, difficoltà di gestione delle procedure di gara e delle fasi successive all’aggiudicazione, alto livello di contenzioso.

Le procedure contabili ostacolano la spesa anche in relazione alle risorse disponibili nei bilanci pubblici (ad es. le regole sull’avanzo di amministrazione e sugli accantonamenti obbligatori), le disposizioni del codice degli appalti prevedono oneri, regole e adempimenti non previsti dalle direttive comunitarie, gli iter di approvazione dei piani di investimenti pubblici, ingolfati da una miriade di adempimenti e passaggi politico-burocratici, congelano risorse per svariati miliardi: l’impasse del contratto di programma delle gruppo Ferrovie, ad esempio, ha bloccato circa 22 miliardi, stanziati nel 2017.

La Corte dei conti ha di recente rilevato la “sempre maggiore complessità della materia dei contratti pubblici” la “iper-regolamentazione” del settore, “affollato da norme molteplici e disomogenee”, e ha evidenziato carenze nella programmazione delle spese, criticità nelle modalità di affidamento dei contratti, con particolare riguardo alla scelta delle procedure di aggiudicazione, “varie irregolarità e criticità gestionali”, “una dinamica lenta nello spendere risorse per gli investimenti”, vari casi di ritardo nell’avvio dell’iter di affidamento di servizi necessari, eccessiva frammentazione delle stazioni appaltanti (oltre 32 mila), difficoltà di aggiudicazione delle gare svolte dai soggetti aggregatori (come le centrali di committenza), difficile compatibilità delle norme di spending review con la disciplina dell’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, difficoltà da parte delle stazioni appaltanti di applicare correttamente la normativa, problematicità nella fase dell’esecuzione degli appalti.

Per sfruttare le enormi potenzialità del settore dei lavori pubblici, pertanto, si rivela indispensabile l’adozione tempestiva di misure che migliorino la capacità dell’amministrazione di spendere presto e bene.

A tal fine nei mesi scorsi è stato approvato e convertito in legge il decreto semplificazioni, che introduce un regime speciale (provvisorio) per l’affidamento degli appalti pubblici, incentrato su procedure veloci e affidamenti senza gare formali, modalità semplificate di aggiudicazione in deroga alle regole ordinarie, commissari “modello Genova” (previsti solo per alcune opere), alleggerimento della responsabilità erariale dei dipendenti pubblici che agiscono entro i termini previsti, sanzioni e aggravamento della responsabilità per quelli che sospendono o rallentano l’aggiudicazione e l’esecuzione delle opere pubbliche.

In particolare la nuova disciplina prescrive tempi molto ridotti per l’aggiudicazione delle gare (da 2 a 6 mesi) ed un iter accelerato per la stipulazione e l’esecuzione dei contratti di appalto, estende l’applicazione delle procedure di urgenza per l’affidamento e la consegna dei lavori ed amplia la possibilità di aggiudicare gli appalti senza gara (affidamento diretto) oppure attraverso il confronto tra un numero limitato di operatori economici scelti dalla p.A. (procedura negoziata senza pubblicità), “taglia” numerosi adempimenti e controlli attualmente previsti dal Codice dei contratti ( ad es. livelli di progettazione e sopralluoghi), consente alle stazioni appaltanti di assegnare di contratti anche se non sono previsti negli strumenti di programmazione e di procedere all’aggiudicazione delle gare e disciplinare l’esecuzione dei lavori in deroga a ogni disposizione di legge, con pochi vincoli (il rispetto delle norme penali, della normativa antimafia e dei vincoli europei), accentra in capo ai commissari pressoché tutti i poteri di aggiudicazione ed esecuzione delle opere di particolare rilievo.

Queste norme, peraltro, vengono abbinate alle disposizioni che consentono di aggiudicare gli appalti in base al criterio del prezzo più basso anziché del rapporto prezzo-qualità, rendono non punibili gli sprechi di risorse pubbliche causati da colpa grave di dipendenti e amministratori pubblici (ossia grave negligenza superficialità, mancanza del livello minimo di prudenza) ed alleggeriscono il controllo dei giudici amministrativi sulla legittimità delle gare pubbliche, consentendo la stipula dei contratti di appalto anche in pendenza di un ricorso giurisdizionale e introducendo limiti all’annullamento dei contratti dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo: il che consente che l’esecuzione delle opere venga realizzata dal concorrente meno qualificato o che ha proposto un’offerta meno conveniente, salvo l’obbligo di risarcire il concorrente ingiustamente escluso.

L’incremento della discrezionalità delle pp.AA. nell’affidamento degli appalti e le deroghe alle regole che impongono di selezionare l’offerta migliore in termini qualitativi e quantitativi, insieme alla deresponsabilizzazione di dipendenti ed amministratori pubblici ed al depotenziamento del controllo giurisdizionale comportano il rischio concreto di una proliferazione degli sprechi e delle irregolarità, da cui potrebbero discendere notevoli incrementi della spesa pubblica ed una rilevante riduzione dei livelli di qualità delle opere, beni e servizi acquistati dall’Amministrazione: appalti affidati ai concorrenti meno qualificati, acquisti di beni e servizi non necessari o a prezzi notevolmente maggiorati e così via.

Senza contare che “il continuo e disallineato mutare della Disciplina inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori” .

E non è affatto garantito che il sacrificio delle regole strumentali a garantire la qualità e l’economicità degli appalti pubblici ne garantisce almeno la rapidità. Le nuove regole, infatti, scalfiscono poco la miriade di adempimenti e passaggi politico – burocratici che ingolfa i piani di investimenti pubblici, le regole contabili che rallentano o impediscono la spesa anche in relazione a risorse disponibili, le procedure autorizzatorie a monte della gara, le carenze della progettazione, e le forme di inefficienza nella programmazione delle opere e nella gestione delle risorse che costituiscono le cause principali dei tempi biblici per la realizzazione delle opere .

Sembra pertanto necessario che le disposizioni del decreto semplificazioni vengano integrate con misure in grado di neutralizzare le cause dell’impasse: per affrontare le inefficienze nei momenti di passaggio tra le diverse fasi procedurali derivanti da lungaggini burocratiche bisogna garantire l’attuazione effettiva delle norme taglia oneri da parte delle strutture burocratiche, rendendo dirigenti e dipendenti responsabili dei risultati raggiunti e calibrare l’attribuzione degli incarichi e il loro trattamento economico in relazione a parametri di efficienza (rispetto dei termini procedimentali e delle disposizioni di semplificazione, condotta in conferenza di servizi, contenzioso provocato e relativi esiti, tempi di pagamento); adottare regole contabili che consentano (anche provvisoriamente) di spendere le risorse disponibili e riprogrammare quelle investite in opere incagliate per finanziare invece interventi urgenti e immediatamente eseguibili, strutturare efficaci strumenti di monitoraggio dello stato di avanzamento degli investimenti e dei lavori, promuovere la valorizzazione dei concorsi di progettazione e di metodi e strumenti elettronici in grado di migliorare la qualità della progettazione (quali il Building Information Modeling), garantire con incentivi e sanzioni l’adozione delle linee guida standardizzate per la valutazione degli investimenti pubblici, promuovere ed attuare programmi di professionalizzazione e specializzazione delle risorse umane interne alle pubbliche amministrazioni che operano nel settore degli appalti, aggregazione delle 32.000 stazioni appaltanti al fine di accrescerne la competenza tecnica.

Fonte: Il Sole 24 Ore

Appalti e Coronavirus

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

I contratti pubblici nel I quadrimestre 2020 e la spesa specifica per l’emergenza sanitaria

Il mercato dei contratti pubblici subisce complessivamente , a causa del Covid-19, la prima flessione dopo 3 anni di incremento: il valore economico delle gare cala più del loro numero, aumentano tuttavia per numero i contratti per le forniture, con prevalenza di procedure derogatorie in urgenza.  Le procedure avviate prima e durante l’emergenza non subiscono uno stop. Il tasso di gare annullate è in linea con gli anni precedenti.  La spesa specifica per l’emergenza  sanitaria ammonta per il periodo marzo-aprile 2020 a quasi 5,8 miliardi di euro ed è gestita per il 78% a livello centralizzato.  Al 93% fuori dall’evidenza pubblica.

I dati emergono dal rapporto quadrimestrale dell’ANAC relativo alle procedure di affidamento perfezionate di importo pari o superiore a 40.000 euro nel periodo gennaio- aprile 2020,  e da una indagine sulla spesa specifica per la pandemia del periodo mrzo-aprile 2020

Andamento generale degli appalti

Nel periodo di riferimento, si registrano 48.792 lotti di gara avviati, per un importo complessivo a base d’asta pari a 46,2 miliardi di euro, in calo rispettivamente del -3,9% e del -17,5% rispetto all’analogo periodo del 2019. Se si eccettua il 3° quadrimestre 2018 in cui ci fu un calo nel valore delle gare, è la prima volta dal 2017 che si verifica una diminuzione tendenziale nelle gare pubbliche. Se guardiamo alla tipologia di contratto (lavori, servizi, forniture), vi è stato un calo generalizzato sia nel numero di procedure che nel valore, ad eccezione del numero di forniture che è cresciuto del 25,7%, come probabile conseguenza della corsa all’acquisto di farmaci, mascherine, DPI, strumentazioni ospedaliere etc. nel pieno dell’emergenza Covid-19. Per quanto riguarda la scelta del contraente, si conferma una prevalenza delle procedure “derogatorie”: 2 gare su 3 sono aggiudicate tramite affidamento diretto o procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, per un valore complessivo pari a circa un terzo dell’intero mercato. Infine, è stato approfondita la situazione di quelle procedure che, a fine aprile, non risultavano “perfezionate”, per le quali cioè non era stato ancora pubblicato il bando, o inviata la lettera d’invito o emessa la determina a contrarre: l’obiettivo era capire se queste procedure, avviate poco prima o durante il lockdown, avessero dato luogo a gare vere e proprie o fossero state annullate a causa dell’emergenza. La percentuale di mancato perfezionamento si è rivelata in linea (circa 10%) con quella storica, segno che le Amministrazioni hanno continuato ad operare pur nelle enormi difficoltà del periodo.

Dal raffronto emerge quindi che, rispetto ai dati presentati nel documento “L’Autorità e l’emergenza COVID-19”, quasi il 90% dei lotti che, all’epoca, risultavano ancora in lavorazione, sono stati poi perfezionati nei 4 mesi successivi contestualmente alla progressiva uscita dalla situazione di lockdown: il tasso di perfezionamento è assolutamente in linea con quello storicamente riscontrato nei periodi di operatività ordinaria.

I dati che seguono riguardano  le procedure di affidamento di importo uguale o superiore a 40.000 euro nei settori ordinari, nel periodo gennaio-aprile 2020. 

Le forniture, con 18.461  CIG perfezionati, pari al 37,8% del totale, rappresentano la tipologia di affidamento numericamente prevalente.  Stesso andamento in termini di valore. 17, 6 miliardi di euro, pari al 38% del totale. Nello stesso periodo sono stati perfezionati 9.255 CIG di lavori e 14.032 CIG di servizi. I valori corrispondenti sono stati rispettivamente di 6,2  e 13,9 miliardi di euro.

Raffronto 2019 -2020

Per tutte le tipologie di contratto i CIG perfezionati nel gennaio aprile 2020 sono stati 41.748, il 2,5% in meno dello stesso periodo del 2019 (42.798).  Più marcato il differenziale in meno in termini di valore: 37,6 MD contro 46,7 MD  (-19,3%)  Crescono i CIG relativi alle forniture (18.461 contro 14.077 (+31,1%), a fronte di una sensibile contrazione in termini di valore: 17,6 MD contro 22,6 (-22%)

Relativamente alle fasce di importo, si contrae la fascia tra 40.000 e 150.000 euro, sia in termini di numero di procedure che di valore (rispettivamente – 10,6% e – 8,2%), mentre crescono in numero e in valore le fasce tra 150.000 e 5.00.000 di euro.  Crollo del 40% dei contratti di valore superiore a 25.000.000 di euro.

Circa le tipologie di procedura, si dimezzano in termini di valore le procedure aperte, mentre incrementano del 48,8% le procedure negoziate senza bando, per un valore che supera i 10 MD. Gli affidamenti diretti incrementano in termini di valore del 21,1%. La correlativa rilevante diminuzione numerica dei CIG ( – 44,5% ) evidenzia il sensibile incremento del valore unitario di tali  affidamenti. 

La sanità pubblica contrattualizza,   nel periodo di riferimento,  6,4,  MD  così distribuiti:  Agenzie Regionali Sanitarie 0,3 MD – ASL  3,1 MD – Aziende Ospedaliere 1,4  MD –  Centrali di committenza/settore sanità  1,6 MD. 

La spesa specifica per l’emergenza nel periodo marzo-aprile 2020

La spesa complessiva individuata ammonta per il periodo marzo-aprile 2020 a quasi 5,8 miliardi di euro, derivante per il 94,1% da procedure di importo pari o superiore ai 40.000 euro (CIG) e per il 5,9% da procedure di importo inferiore ai 40.000 euro o sottoposte soltanto agli obblighi di tracciabilità (smart-CIG). Il numero totale di procedure di affidamento o acquisto ammonta ad oltre 61.431, rappresentato per il 94,1% da procedure assoggettate ai soli obblighi di tracciabilità e per il 5,9% da procedure d’appalto di importo pari o superiore ai 40.000 euro. L’analisi per tipologia di contratto mostra che l’82% delle procedure riguarda acquisti di forniture che rappresentano anche il 95,3% del valore complessivo.

La distribuzione per categoria merceologica mostra che il 54% della spesa complessiva è riconducibile all’acquisto di mascherine (cui corrisponde un valore di oltre 3 miliardi di euro); il 21,9% della spesa (corrispondente a circa 1,3 miliardi di euro) è attribuibile alla fornitura degli altri dispositivi di protezione individuale (camici, tute, calzari, ecc.). Il 7,3% della spesa è poi riconducibile all’acquisto di ventilatori polmonari e forniture per l’ossigenoterapia ed il 3,1% a tamponi e test diagnostici del Covid-19.

Spesa per settore di appartenenza della stazione appaltante

Il 42,3% del valore complessivo (pari ad oltre 2,4 miliardi di euro) è stato speso da stazioni appaltanti appartenenti al Settore degli Organi Centrali, nell’ambito del quale la quasi totalità della spesa è attribuita al Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid19, che ha effettuato affidamenti per circa 2,05 miliardi ed al Dipartimento della Protezione Civile, per una spesa di circa 332 milioni di euro. Il 31,8% della spesa complessiva (pari a 1,8 miliardi di euro) è rappresentata dal Settore della Sanità, mentre il 19% (oltre 1 miliardo di euro) è rappresentata da Centrali di Committenza (non rientranti nel settore sanità): oltre il 60% della spesa di quest’ultimo settore è rappresentata da Consip spa (cui corrisponde un valore di quasi 660 milioni di euro).

La distribuzione della spesa in relazione agli strumenti di acquisto utilizzati

Non essendo rilevata tale informazione in caso di acquisizione di uno smartCIG, questa specifica analisi è effettuata soltanto per i 4.863 contratti identificati da un CIG ordinario, per una spesa complessiva di quasi 5,5 miliardi di euro. Il 60,4% della spesa (circa 3,3 miliardi di euro) deriva da contratti d’appalto; il 37,6% deriva dall’utilizzo di strumenti di aggregazione della domanda (il 29,8%, da accordi quadro ed il 7,8% da convenzioni). Infine l’1,8% della spesa è rappresentato da contratti discendenti da accordi quadro/convenzioni, corrispondenti al 9,4% del totale delle procedure avviate.

Come presumibile, la quasi totalità delle procedure tracciate da smartCIG è rappresentata da un affidamento diretto (92,8%) corrispondente all’87,7% del valore complessivo delle procedure sottoposte alla sola tracciabilità. Le adesioni identificate da smartCIG rappresentano l’1,3% corrispondente al 2,1% della spesa tracciata tramite smartCIG.

Dei contratti identificati con CIG ordinario, quasi il 93% della spesa è stato affidato mediante procedure che non prevedono evidenza pubblica: il 77,8% mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ed il 15,1% mediante affidamento diretto.

Approfondendo l’analisi per classe d’importo dei soli contratti affidati con procedure che non prevedono la pubblicazione di un bando (affidamenti diretti e procedure negoziate senza bando), emerge che sebbene numericamente il 67,3% di esse (pari al 3,2% del valore) è di importo inferiore ai 150.000 euro, l’80% della spesa complessiva corrispondente alle due tipologie di procedure è rappresentato da appalti di importo superiore ai 5 milioni di euro.

La distribuzione della spesa in relazione alla capacità di aggregazione degli acquisti

Al fine di calcolare il valore complessivo della spesa derivante dall’utilizzo di strumenti di centralizzazione sono state prese in esame, oltre a tutte le procedure avviate nei mesi di marzo e aprile 2020 tramite gli strumenti di accordo quadro e convenzione, anche tutte le adesioni avviate nello stesso periodo e discendenti da accordi quadro/convenzioni pubblicati precedentemente al periodo in esame. La spesa derivante dall’utilizzo di strumenti di centralizzazione è pari 2,16 miliardi di euro, pari al 37,3% deltotale della spesa relativa all’emergenza (5,8 mld). Tuttavia, si deve anche considerare che una quota significativa della spesa sostenuta per far fronte all’emergenza è rappresentata dalle procedure di affidamento avviate dal Commissario Straordinario per l’emergenza e dal Dipartimento della Protezione Civile, che complessivamente ammontano a quasi 2,4 miliardi di euro, pari al 41% del totale della spesa relativa all’emergenza. Sebbene tali procedure siano state svolte come contratti d’appalto (e quindi non classificate come strumenti di aggregazione della domanda), esse rappresentano acquisti effettuati a livello centrale ma destinati a soddisfare le esigenze di carattere nazionale. Sulla base di questo presupposto, l’ammontare della spesa centralizzata sale a più di 4,5 mld di euro, pari al 78,4% del totale.

A livello territoriale, le regioni con il più alto grado di incidenza di ricorso all’utilizzo di strumenti di centralizzazione sono la Toscana, in cui per ben il 93,7% della spesa complessivamente sostenuta per l’emergenza si è fatto ricorso alle procedure di centralizzazione, e la Lombardia, in cui la spesa per approvvigionamenti centralizzati rappresenta l’80,9% della spesa complessiva regionale; seguono Liguria con un’incidenza pari al 76,8%, la Campania con il 74,6%, il Piemonte con il 74,1% ed il Veneto con il 67,3%.

Nell’ambito dell’analisi sulla centralizzazione degli acquisti, è interessante esaminare anche l’attività complessiva (in termini di spesa) delle Centrali di Committenza e Soggetti Aggregatori, rappresentata oltre che dalla spesa riconducibile ad accordi quadro e convenzioni avviati, anche dall’ammontare degli acquisti effettuati mediante altre fattispecie contrattuali: spesso infatti le centrali di committenza svolgono gare di appalto per conto di altre singole stazioni appaltanti. Il valore complessivo delle procedure di affidamento avviate da Centrali di committenza e soggetti aggregatori nel periodo emergenziale ammonta a quasi 2 miliardi di euro, pari al 34,5% della spesa complessiva sostenuta per far fronte all’emergenza.

A livello territoriale, la Toscana e la P.A. di Bolzano, sono le regioni caratterizzate dalla maggiore incidenza dell’attività delle centrali di committenza: rispettivamente il 90,7% e l’89,6% della spesa sostenuta per fronteggiare l’emergenza è stata commissionata da centrali di committenza regionali, con la distinzione che la Toscana è caratterizzata dalla netta prevalenza di strumenti di aggregazione della domanda, mentre per la P.A. di Bolzano non sono state rilevate procedure avviate come accordi quadro e convenzioni, ma sembrerebbe piuttosto prevalere il ricorso a centrali di committenza per appalti “su delega”. Seguono, per incidenza di spesa appaltata da centrali di committenza, il Veneto con il 77,5%, la Liguria con il 76,9%, la Lombardia con il 75,1% e la Campania con il 71%. In generale è possibile constatare un’evidente disomogeneità tra le varie Regioni, con ben 7 di esse che hanno fatto ricorso alle centrali di committenza e ai soggetti aggregatori regionali per meno dell’1% della spesa, e 8 che vi hanno fatto ricorso per più del 50%.

La distribuzione della spesa su base regionale e relativi indicatori

Il 55,6% della spesa connessa all’emergenza è stato impegnato a livello centrale, con il 24,2% del totale delle procedure avviate, mentre il restante 44,4% della spesa è stato sostenuto dalle Regioni, pari a circa il 74% degli affidamenti effettuati. Le Regioni che hanno sostenuto la maggiore spesa sono la Lombardia (6,8% della spesa nazionale complessiva), la Toscana (6,5%), Emilia (6,1%), la Campania (5,8), il Piemonte (4,1%) ed il Veneto (3,2%).

La distribuzione regionale della spesa per categoria merceologica.

La quota maggiore di “mascherine” e “ventilatori/ossigenoterapia” è stata acquistata a livello centrale (75,9% della spesa per le prima e 58,1% di spesa per la seconda categoria). Con riferimento alle mascherine, le regioni che hanno speso maggiormente sono la Toscana (212.166.888 euro, pari al 6,8%) e la Campania (127.842.878 euro, pari al 4,1%); per ventilatori e strumenti per l’ossigenoterapia, invece, la Campania è la regione che ha sostenuto la maggior spesa (69.770.528 euro, pari al 16,5% del totale speso per questa categoria merceologica), seguita da Toscana (32.955.118 euro, pari al 7,8%) e Lombardia (17.773.690 euro, pari al 4,2%). Per tutte le altre categorie merceologiche, oltre il 50% degli acquisti, in termini di spesa, è stato effettuato a livello regionale. Nel dettaglio, per i dispositivi di protezione diversi dalle mascherine, il 66,3% della spesa è attribuito alle Regioni. Il valore più alto spetta all’Emilia Romagna (215.476.328 euro, pari al 17%), seguita dalla Lombardia (con una spesa di 206.924.333 euro, pari al 16,3%) e Piemonte (123.720.639 euro, pari al 9,7%). L’acquisto di tamponi, test e strumenti per la diagnosi è stato effettuato quasi totalmente dalle Regioni (ben il 95,4%). Anche in questo caso, la spesa maggiore è stata sostenuta dall’Emilia Romagna (32.207.301 euro, corrispondente al 18% del totale della spesa sostenuta per la categoria). Seguono Veneto con 23.802.114 euro, pari al 13,4%, Piemonte con 13.698.210 euro e pari al 7,7%, Lazio con 13.419.594 euro, corrispondente al 7,5%, Campania, con 11.288.496, pari al 6,4% e Toscana con 10.764.654 euro, pari al 6,1%.

Infine, l’acquisto per prodotti igienizzanti e gli affidamenti per i servizi/lavori connessi alla sanificazione sono stati effettuati a livello regionale rispettivamente per circa il 60% ed il 55%. Con riferimento alle forniture di prodotti igienizzanti, la Lombardia ha effettuato la spesa maggiore (3.757.838 euro, pari al 12%), seguita dal Piemonte (3.401.715 euro, corrispondente all’11%). Per i servizi o lavori relativi alla sanificazione, la maggiore spesa spetta al Piemonte (con 3.829.835 euro ed il 9,8%), seguono Lombardia (2.697.377 euro, pari al 6,9%), Basilicata (2.464.197 euro ed il 6,3%) e Campania (1.995.532 euro, pari al 5,1%)

Approfondendo l’analisi comparativa territoriale, è stata calcolata la spesa pro capite per regione, ottenuta dividendo la spesa complessiva regionale (intendendo la spesa sostenuta dalle stazioni appaltanti di competenza regionale) per popolazione residente al 31/12/2019. Il valore più elevato è rappresentato dalla Toscana, dove l’emergenza ha pesato su ogni residente per un costo pari a 101,19 euro. A seguire, troviamo l’Emilia Romagna, con un costo di circa 78 euro pro-capite, Liguria con 72 euro, Trento con 70,84 euro, Campania e Friuli, rispettivamente 58,33 e 57,13 euro, Piemonte con 54,61 euro e Bolzano con 48,13. Tutte le suddette regioni presentano una spesa pro-capite superiore al valore medio pro-capite sostenuto a livello regionale, pari a 42,61 euro. Le regioni per cui si rileva la minor spesa pro-capite sono invece il Molise (4,79 euro), la Calabria (8,08 euro), l’Umbria (9,94 euro), la Sicilia (12,70 euro), il Lazio (17,21 euro) e la Basilicata (19,96 euro), tutte con una spesa pro-capite inferiore al 50% della media regionale. La spesa pro-capite della regione Toscana è il valore più elevato rispetto alle altre Regioni, ma è anche superiore alla spesa nazionale pro-capite (riferita cioè alla spesa complessiva sostenuta dalla totalità delle stazioni appaltanti, comprese quelle operanti a livello centrale), pari a 96,11 euro.

La distribuzione della spesa pro-capite per regione mostra un’alta variabilità (con un coefficiente di variazione pari al 63%). Lo scopo, quindi,  è quello di verificare l’esistenza di una possibile correlazione tra la spesa e la struttura demografica della popolazione di ciascuna regione: infatti, almeno nel periodo iniziale di diffusione del Coronavirus, le fasce di età più elevate della popolazione sono risultate quelle più vulnerabili. L’indice di correlazione tra il tasso di vecchiaia e spesa pro-capite, pari a 0,2, indica una bassa correlazione tra i due fenomeni.

Si prosegue lo studio con un’analisi comparativa della spesa “proattiva”, intesa come spesa per l’acquisto di dispositivi di protezione e strumenti per il contenimento della diffusione del virus. A tal fine, è stata considerata la spesa effettuata per mascherine e altri dispositivi di protezione, per strumenti per la diagnosi e per gli affidamenti relativi all’igienizzazione e sanificazione.  Tale distribuzione presenta un coefficiente di variazione elevato (pari a 78%) indicando un’alta variabilità intorno alla media dei valori regionali.

Analisi dei dati rilevati dalle stazioni appaltanti

Particolare attenzione è stata dedicata ai dati relativi ai prezzi unitari a base d’asta e a quelli offerti, alle tempistiche di consegna delle forniture, alle eventuali criticità riscontrate dal committente, all’applicazione di penali, alla verifica dei requisiti del fornitore condotta dall’amministrazione e all’eventuale risoluzione del contratto per inadempimento. Deve evidenziarsi che il contesto emergenziale ha determinato uno stravolgimento del mercato dei dispositivi di protezione individuale, soprattutto negli approvvigionamenti di mascherine protettive, alterandone ogni parametro di riferimento rispetto al contesto commerciale pre-pandemia. La crescita esponenziale dei prezzi registrati nel periodo di picco (marzo-aprile 2020) deriva dall’impennata della domanda a fronte di una ridotta capacità produttiva e da speculazioni di mercato. La variabilità dei prezzi dei DPI ha caratterizzato gli affidamenti in esame sull’intero territorio nazionale. Tendenzialmente non si registrano oscillazioni estremamente significative, indice di anomalie suscettibili di particolari approfondimenti istruttori. In ragione della particolare rilevanza e diffusione degli approvvigionamenti di mascherine, l’attenzione è stata incentrata soprattutto su tali DPI. Non a caso le criticità più diffuse si sono registrate proprio su tali dispositivi di protezione (48,72%), soprattutto per ciò che attiene alla tempistica di consegna dei prodotti. A seguire in ordine di criticità sono gli altri DPI (16,8%), i tamponi e reagenti (13,11%), i ventilatori polmonari e l’ossigeno (16,67%), i disinfettanti (9,09%) e altre categorie (7,61%).

In genere i prezzi unitari delle mascherine ffp2 (le più richieste) oscilla tra € 2,20 (PCM-Protezione Civile) e € 7,50 (Regione Lazio), mentre quelle chirurgiche in genere presentano un prezzo unitario che oscilla tra € 0,50 e 0,70. In ordine al rispetto della tempistica di completamento delle forniture si è notato che nella maggior parte dei casi il termine contrattualizzato è stato rispettato dai fornitori. Tuttavia, nei casi in cui è emerso uno sforamento della tempistica di consegna si è trattato per lo più di un ritardo contenuto, tollerato dal committente, e generalmente il ritardo ha trovato giustificazione in cause non sempre dipendenti dal fornitore, quali i blocchi doganali vigenti, trasporti (soprattutto aerei) compromessi dalle restrizioni del periodo emergenziale, ridotta capacità produttiva, carenza di materie prime e altre criticità legate al momento di diffusa crisi a livello mondiale. Non sono tuttavia mancate misure sanzionatorie adottate in alcuni casi, accompagnate dalla risoluzione del contratto per inadempimento. I ritardi registrati in media si assestano in circa 15/25 giorni. In una limitata casistica, inoltre, oltre al ritardo è stata segnalata la mancata consegna, totale o parziale, della fornitura, cui ha fatto seguito la risoluzione contrattuale attivata dal committente. Altre criticità di rilevo riguardano l’esito negativo delle verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 che, in applicazione delle vigenti disposizioni, hanno indotto le amministrazioni appaltanti a procedere con i consequenziali provvedimenti espulsivi e di segnalazione all’Autorità nonché, laddove previsto dalla lex specialis di gara, all’applicazione di penali. In un circoscritto campione di affidamenti è stata rilevata la sopravvenuta necessità di aumentare i volumi della fornitura per esigenze sanitarie con conseguente modifica contrattuale in aumento. In altri casi, ancor più limitati, si è registrata invece la tendenza inversa, ossia l’azzeramento o la riduzione della fornitura (soprattutto di apparecchiature medicali) per sopravvenuto ridotto fabbisogno. Al riguardo si ritiene che tali variazioni siano fisiologiche all’impossibilità di programmare con adeguato anticipo l’approvvigionamento di forniture, stante l’oscillazione imprevedibile del contagio nel periodo di riferimento. Nell’ambito della casistica sottoposta ad esame si rivelano, altresì, procedure andate deserte, affidamenti revocati, difformità qualitative e/o quantitative delle forniture contrattualizzate, procedure annullate per riscontrata inaffidabilità dell’offerente (che non ha fornito idonee garanzie di competenza, nonché di solidità finanziaria) e/o dei prodotti offerti (carenze documentali delle schede tecniche dei dispositivi offerti), verifiche dei requisiti non eseguite o eseguite ex post, forniture non certificate CE, CIG da escludere dal campione di indagine perché riferiti a forniture non riconducibili all’emergenza Covid19. In alcuni casi la gara è risultata ancora in corso ed in altri risulta invece che alcune fasi finali della procedura di affidamento (ad es. verifica dei prescritti requisiti in capo all’affidatario) sono ancora in corso. In limitati casi la disamina effettuata ha rivelato criticità che suggeriscono di fare approfondimenti istruttori, in altri non sono stati forniti nella scheda i dati richiesti e per altri ancora non risulta pervenuta risposta da parte della stazione appaltante. Con riguardo alle segnalazioni pervenute, le criticità emerse, pur se in genere legate a specifici aspetti di interesse dell’esponente, ripropongono in gran parte quelle riscontrate nel corso della valutazione delle risposte fornite dalle stazioni appaltanti coinvolte nell’indagine. In particolare, relativamente alla fase di affidamento gli esponenti contestano il costo eccessivo di alcune forniture (prevalentemente mascherine edaltri DPI) rispetto ai prezzi correnti, gli affidamenti diretti in assenza di indagini di mercato e di una, seppur minima, competizione tra gli operatori del settore, nonché il mancato possesso da parte dell’affidatario della commessa dei necessari requisiti di ordine generale o speciale. Relativamente alla fase esecutiva si rilevano in particolare contestazioni inerenti gli inadempimenti degli affidatari alle disposizioni contrattuali, i ritardi e la scarsa qualità delle forniture o l’assenza di idonee certificazioni che certifichino l’idoneità dei prodotti forniti.

Analisi complessiva della spesa relativa agli affidamenti connessi all’emergenza Covid19 su base nazionale e regionale

Le analisi sulla spesa complessiva per fronteggiare l’emergenza Covid-19 evidenziano il ruolo chiave svolto dal Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica, che come stazione appaltante ha gestito procedure per un valore pari a poco più di un terzo (35%) della spesa nazionale: se a questo dato sommiamo l’importo delle procedure svolte dal Dipartimento per la Protezione Civile, osserviamo come il 41,1% della spesa nazionale (circa 2,38 mld di euro) sia passata attraverso questi due soggetti i cui affidamenti, seppur effettuati a livello centralizzato, hanno avuto impatto sulle esigenze di tutta la popolazione italiana.

Gli acquisti a livello centralizzato si sono concentrati soprattutto nell’acquisto di “mascherine” (per il 75,9% della spesa nazionale) e di “ventilatori e altri strumenti per ossigenoterapia” (per il 58.1%), ossia nei settori cruciali della fase più drammatica dell’emergenza anche dal punto di vista delle difficoltà di approvvigionamento. Per le altre categorie merceologiche oggetto dell’indagine, invece, sono state le Regioni a farsi carico della quota maggioritaria della spesa.

Esaminando la distribuzione delle procedure in base alla scelta del contraente utilizzata, escludendo le procedure caratterizzate dall’acquisizione di uno smartCIG, com’era prevedibile si osserva un massiccio ricorso alle procedure che non prevedono l’evidenza pubblica, utilizzate nell’85% dei casi e per il 93% della spesa complessiva:lo sfruttamento delle deroghe al Dl. Lgs. n.50/2016 concesse con l’Ordinanza del Capo della Protezione Civile n. 630 del 3.2.2020 si manifesta negli importi medi di tali appalti, pari a circa 724.000 euro per gli affidamenti diretti e a 1.410.000 euro per le procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando. Inoltre, sebbene numericamente il 67,3% di esse (pari al 3,2% del valore) sia di importo inferiore ai 150.000 euro, l’80% della spesa complessiva corrispondente alle due tipologie di procedure è rappresentato da appalti di importo superiore ai 5 milioni di euro.

Il ricorso alla centralizzazione degli acquisti si attesta al 78,4% della spesa complessiva, risultato insperato se consideriamo che spesso il ricorso a centrali di committenza e soggetti aggregatori viene visto come causa di complessità e dilatazione dei tempi, laddove in una situazione emergenziale il fattore tempo è di vitale importanza. In tale fattispecie sono state incluse anche le procedure espletate dal Commissario Straordinario per l’emergenza e dal Dipartimento della Protezione Civile che, sebbene siano state svolte come contratti d’appalto (e quindi non classificate come strumenti di aggregazione della domanda), rappresentano acquisti effettuati a livello centrale ma destinati a soddisfare le esigenze di carattere nazionale. Sussiste una forte variabilità a livello regionale, con ben 7 Regioni che hanno fatto ricorso alle centrali di committenza e ai soggetti aggregatori regionali per meno dell’1% della spesa, e 8 che vi hanno fatto ricorso per più del 50%.

Analisi delle criticità rilevate e proposte di attività di vigilanza ed ispettive su affidamenti specifici

Nell’analisi dei dati acquisiti particolare attenzione è stata dedicata alla rilevazione delle eventuali criticità nella fase di affidamento e di esecuzione, oltre ad un particolare focus rivolto al confronto tra i prezzi unitari rilevati.

In particolare, relativamente a tale ultimo aspetto, è emersa un’elevata variabilità dei prezzi, con particolare riferimento a quelli delle mascherine, spiegabile probabilmente solo in parte con le differenze qualitative dei prodotti e con la situazione di mercato generata dall’emergenza sanitaria. Si è comunque potuto osservare che dopo un’iniziale sensibile crescita dei prezzi in corrispondenza del picco emergenziale, si è innescato un processo di stabilizzazione dei prezzi, presumibilmente attribuibile da un lato all’allentamento dello stato emergenziale, dall’altro all’effetto “calmierante” attribuibile alle ingenti quantità acquistate da alcune importanti stazioni appaltanti, tra cui Consip. Sia pur limitatamente a sole due tipologie di mascherine e a un numero di osservazioni non particolarmente elevato, quindi non necessariamente generalizzabile, è comunque degna di nota l’evidenza che i prezzi pagati dalle stazioni appaltanti che hanno fatto istanza di parere di congruità ai sensi dell’art. 163, comma 9, del D.Lgs. 50/2026, presentano valori medi non di poco inferiori a quelli rilevati con l’indagine. Ciò sembra indicare che le Amministrazioni che si sono trovate di fronte alla necessità di effettuare acquisti in estrema urgenza utilizzando l’art. 163 e che hanno comunicato l’affidamento all’Anac  ai fini del parere, sono riusciti ad ottenere prezzi di acquisto anche migliori rispetto alle altre stazioni appaltanti che hanno utilizzato altre procedure. Un risultato apparentemente sorprendente e controintuitivo, dacché ci si sarebbe aspettati esattamente il contrario, ossia prezzi in somma urgenza mediamente non inferiori e anzi, ovviamente entro certi limiti, giustificatamente superiori rispetto a quelli risultanti dalle altre procedure, con differenze via via crescenti in relazione alla maggiore apertura al confronto concorrenziale sotteso alle diverse procedure.

Le principali criticità di ordine generale rilevate negli affidamenti eseguiti in occasione dell’emergenza COVID19 sono state le seguenti:

– variabilità elevata dei prezzi, con particolare riferimento a quelli delle mascherine;

– frequente esito negativo delle verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale (art. 80 del d.lgs. 50/2016);

– frequente inaffidabilità dell’offerente che non ha fornito idonee garanzie di competenza tecnica e solidità economico-finanziaria;

– frequente mancato rispetto dei tempi previsti per il completamento delle forniture;

– frequente mancato rispetto delle condizioni contrattuali relativamente a difformità qualitative e/o quantitative delle forniture  e, talvolta, conseguente risoluzione contrattuale attivata dalla committenza.

È emerso in modo evidente che l’eccezionale richiesta a livello mondiale e l’estrema necessità di acquisire in tempi strettissimi beni e servizi ha spesso determinato un consistente incremento dei prezzi (in particolare mascherine ed altri DPI). In altri casi, la causa del mancato rispetto dei tempi di consegna delle forniture è talvolta derivata da cause oggettive non dipendenti dal fornitore tra cui blocchi doganali e carenza di materie prime per l’eccezionale richiesta a livello mondiale nel periodo emergenziale. E’ da evidenziarsi il comportamento di alcuni fornitori che, in assenza dei necessari requisiti di ordine generale o delle idonee garanzie tecniche ed economico-finanziarie hanno comunque proceduto ad acquisire commesse, spesso tramite affidamenti diretti disposti dalle stazioni appaltanti, confidando su superficiali o mancati controlli. Medesimo discorso vale per l’acquisizione di commesse di gran lunga superiori alle reali possibilità d’impresa o in assenza di adeguate certificazioni di conformità dei prodotti alle disposizioni sanitarie in materia o di conformità alle disposizioni contrattuali.

E’ possibile riservare appalti a PMI e microimprese?

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

La Corte Costituzionale, nel dichiarare illegittima la riserva a favore di PMI e microimprese “locali”, per lavori “sottosoglia”, prevista da una legge della Regione Toscana,  apre indirettamente uno spiraglio su una eventuale riserva di affidamento alle PMI e microimprese senza limitazione geografica.

Nella sentenza si legge che la norma della Regione Toscana impugnata “non è diretta a favorire le micro, piccole e medie imprese tout court, quanto invece le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale» .

La legge regionale era stata contestata  dal Governo  per mancato rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza e per “invasione di campo” regionale su una materia, quella relativa alla concorrenza,  di competenza esclusiva statale.

Nel ricorso si sosteneva che “La riserva regionale comporta  una  indebita  restrizione del mercato escludendo gli  operatori  economici  non  toscani  dalla  possibilità di essere affidatati di pubbliche commesse.” Peraltro, non veniva contesta la riserva, ma solo la limitazione geografica.

Sotto il profilo normativo, le eventuali riserve territoriali si rinvengono nel Codice dei contratti agli artt. 30 comma 1 (tutela dell’ambiente)  e 95 comma 13  (criteri premiali di punteggio per minore impatto ambientale, inclusi i beni o prodotti dal da filiera corta o a chilometro zero.) Le fattispecie possono riguardare, sotto l’aspetti soggettivo,  tutte le tipologie di imprese.

La Consulta aveva già avuto modo di pronunciarsi su materia analoga, riguardante le forniture, dichiarando l’illegittimità costituzionale di quanto previsto in materia di riserva di forniture su base territoriale non giustificata da esigenze di tutela ambientale, dalle leggi regionali n. 12/2012 della Regione Basilicata (Sent. n. 209/2013) e della Regione Puglia n.43/2013 (Sent. n. 292/2013).

Anche l’Antitrust si è pronunciata negativamente sulle riserve territoriali, censurando la Legge della Provincia Autonoma di Trento n. 2/2016 (segnalazione AS 1323 del 27 ottobre 2016).
Simile l’orientamento dell’ANAC ( Deliberazione 12/12/2018 n. 1142)

Sulla stessa linea i pronunciamenti giurisprudenziali.  Tra questi  T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, sentenza n. 356/2018.

Questione parallela, ma non coincidente, è quella che riguarda, in generale, il sostegno a PMI  e microimprese.

L’ordinamento comunitario, nell’invitare i Paesi  membri a favorire, anche con espresse previsioni normative,  la partecipazione alle PMI e microimprese (che concorrono in maniera rilevante al PIL europeo) agli appalti pubblici  (“Small Business Act” del 2008), in concreto, nella tutela degli opposti principi di  favor alle PMI  e tutela della concorrenza, non ha  previsto la possibilità di riserve espresse di forniture alle PMI, facendo prevalere il principio concorrenziale.   A differenza di altri Paesi extra UE, quali Stati Uniti, Russia, Cina, Messico, India, Corea.

Un muro, quello del principio concorrenziale, contro cui nel nostro Paese hanno sbattuto vari disegni di legge, emendamenti, proposte, solenni dichiarazioni di intenti pro PMI, di ispirazione bipartisan.

Lo slogan adottato dall’UE “think small first”, per avere una valenza significativa, dovrebbe tradursi  anche nel “ discriminare in positivo”, le PMI, relegate oggi quasi sempre al ruolo di subappaltatori.

In questo contesto, visto anche l’ultimo pronunciamento della Consulta, se riserve territoriali non motivate da esigenze di tutela ambientale  appaiono non praticabili, potrebbero, sotto il profilo soggettivo,  trovare legittimazione riserve di forniture, servizi, lavori  a PMI e microimprese ovunque dislocate, in concreta applicazione di principi sanciti dagli ordinamenti comunitario e nazionale.

Questo il testo della  norma contestata

REGIONE TOSCANA – LEGGE REGIONALE 16 aprile 2019, n. 18
Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007

Art.10 comma 4

“In  considerazione  dell’interesse   meramente   locale   degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare  la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale  e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al  50 per cento e in tal  caso  la  procedura  informatizzata  assicura  la presenza delle  suddette  imprese  fra  gli  operatori  economici  da consultare. “

LA SENTENZA DELLA CORTE

Corte Costituzionale 27 maggio 2020, n. 98

La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18, recante “Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007”.

SENTENZA N. 98    –    ANNO 2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Marta CARTABIA; Giudici : Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 17-20 giugno 2019, depositato in cancelleria il 24 giugno 2019, iscritto al n. 72 del registro ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 33, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visto l’atto di costituzione della Regione Toscana;
udito il Giudice relatore Daria de Pretis ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1) lettere a) e c), in collegamento da remoto, senza discussione orale, in data 5 maggio 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 5 maggio 2020.

Ritenuto in fatto
1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato l’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
La norma censurata è inserita nel capo II della legge regionale, che disciplina (come risulta dal suo art. 8) le «procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016» (cioè, dei contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria), e stabilisce che, «[i]n considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare».
Secondo il ricorrente, la possibilità di riservare la partecipazione, per una quota non superiore al 50 per cento, «alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale» sarebbe illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione. Essa, infatti, si porrebbe in contrasto con l’art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), «che impone il rispetto dei principi di libera concorrenza e non discriminazione». La previsione della «riserva regionale» comporterebbe «una indebita restrizione del mercato escludendo gli operatori economici non toscani dalla possibilità di essere affidatari di pubbliche commesse».
Secondo il ricorrente, non vale l’obiezione che la norma non discriminerebbe in base alla territorialità, «prevedendo anche solo l’esistenza di una sede operativa nel territorio regionale come requisito di accesso agli appalti». Infatti, l’esistenza di una sede operativa prossima al luogo di esecuzione della prestazione «può essere richiesta solo in relazione a particolari modalità di esecuzione della specifica prestazione […] non in modo generalizzato e valevole per tutti i contratti». La norma impugnata comporterebbe una «limitazione della concorrenza che non è giustificata da alcuna ragione se non quella – vietata – di attribuire una posizione di privilegio alle imprese del territorio per favorire l’economia regionale».
Il ricorrente rileva che, secondo la giurisprudenza costituzionale, in materia di appalti pubblici gli aspetti relativi alle procedure di selezione e ai criteri di aggiudicazione «sono riconducibili alla tutela della concorrenza» (vengono citate le sentenze n. 186 del 2010, n. 320 del 2008 e n. 401 del 2007), di esclusiva competenza del legislatore statale, ragion per cui le regioni non potrebbero «prevedere in materia una disciplina difforme da quella statale».
Osserva poi che «l’art. 36 [cod. contratti pubblici] prevede che l’affidamento degli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie avvenga consultando elenchi di operatori economici senza alcuna indicazione di provenienza, o svolgendo indagini di mercato senza alcuna limitazione territoriale». La norma statale «prevede sì che – con criteri di rotazione – sia assicurata l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, ma non consente alcuna discriminazione quanto alla loro localizzazione».
La norma regionale impugnata risulterebbe dunque invasiva della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza e sarebbe indebitamente difforme dalla disciplina dettata dallo Stato.
2.– Con memoria depositata il 25 luglio 2019 si è costituita in giudizio la Regione Toscana.
Secondo la resistente, la norma impugnata rispetterebbe le disposizioni del codice dei contratti pubblici, in particolare l’art. 30, «coniugando, al contempo, il principio di libera concorrenza e non discriminazione ed il favor partecipationis per le microimprese, le piccole e le medie imprese».
La Regione rileva che, nelle procedure negoziate di affidamento dei lavori, si riscontra un elevato numero di manifestazioni di interesse, con conseguente «difficoltà ad individuare modalità per la riduzione del numero dei soggetti da invitare»; e che il criterio del sorteggio, cui si è fatto ricorso, è stato contestato dagli operatori economici. La norma impugnata mirerebbe a contemperare il principio di concorrenza con la tutela delle piccole imprese.
La Regione ricorda che, in base al comma 1 della disposizione impugnata, «[l]e stazioni appaltanti, quando procedono mediante indagine di mercato, individuano nella determina a contrarre il numero degli operatori da consultare, nel rispetto dei limiti minimi previsti dall’articolo 36 del d.lgs. 50/2016». In base al comma 2, «[l]e stazioni appaltanti, nel caso in cui pervenga un numero di manifestazioni superiore a quello indicato nella determina a contrarre, possono ridurre il numero degli operatori mediante sorteggio». Il comma 3 prevede che le stazioni appaltanti utilizzino il Sistema telematico di acquisti della Regione Toscana (START) sia per effettuare l’indagine di mercato sia per l’eventuale sorteggio. Infine, la norma censurata (comma 4) prevede la possibilità di una riserva di partecipazione a favore delle «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale», nel solo caso in cui gli interventi siano di «interesse meramente locale». Tale riserva sarebbe «aggiuntiva rispetto alla quota minima di partecipazione prevista dall’art. 36» cod. contratti pubblici e non determinerebbe «alcuna incidenza sulle modalità di partecipazione previste ai sensi dell’articolo 36 del d.lgs. 50/2016, né tantomeno sul numero minimo di partecipanti ivi indicato».
La norma impugnata preserverebbe l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, mitigando la casualità del sorteggio.
Per tali ragioni, la Regione Toscana chiede che la questione di legittimità costituzionale sia dichiarata infondata.

Considerato in diritto
1.– Nel giudizio in esame il Presidente del Consiglio dei ministri censura l’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
La norma impugnata è inserita nel capo II della legge regionale, che disciplina (come risulta dal suo art. 8) le «procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016» (cioè, dei contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria), e stabilisce che, «[i]n considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare».
Secondo il ricorrente, tale norma viola l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione e gli artt. 30, comma 1, e 36 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), in quanto la possibilità di riservare la partecipazione alle gare, per una quota non superiore al 50 per cento, «alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale» comporterebbe una «limitazione della concorrenza che non è giustificata da alcuna ragione se non quella – vietata – di attribuire una posizione di privilegio alle imprese del territorio per favorire l’economia regionale».
2.– Il ricorso è fondato.
La norma impugnata è inserita in un capo che «disciplina le modalità di svolgimento delle indagini di mercato e di costituzione e gestione degli elenchi degli operatori economici da consultare nell’ambito delle procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016, in applicazione delle linee guida approvate dall’Autorità nazionale anticorruzione» (art. 8 della legge reg. Toscana n. 18 del 2019).
Il citato art. 36 regola, fra l’altro, l’affidamento dei lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, che è fissata – per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni – in euro 5.350.000 (art. 35, commi 1, lettera a, e 3 del d.lgs. n. 50 del 2016). A seguito della modifica introdotta dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55, lo stesso art. 36 prevede che, «salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie», le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori «mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63» in due ipotesi: quello dei lavori di importo compreso fra 150.000 euro e 350.000 euro e quello dei lavori di importo compreso fra 350.000 euro e 1.000.000 di euro. In entrambi i casi è richiesta la previa consultazione di almeno dieci o, rispettivamente, quindici operatori economici, ove esistenti, «nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici». L’avviso «sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati». L’art. 63 disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
Le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia sono poi regolate dalle Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), adottate con delibera 26 ottobre 2016, n. 1097, in attuazione del previgente art. 36, comma 7, cod. contratti pubblici. In base alle Linee guida, la procedura «prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto a essa equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante». Successivamente la procedura «si articola in tre fasi: a) svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo; b) confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati e scelta dell’affidatario; c) stipulazione del contratto» (punti 4.2 e 4.3). Nell’avviso di indagine di mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di selezionare i soggetti da invitare mediante sorteggio (punti 4.1.5 e 4.2.3). Il vigente art. 216, comma 27-octies, cod. contratti pubblici prevede l’adozione di un regolamento governativo ma stabilisce che «le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli […] 36, comma 7, […] rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma».
3.– Così tratteggiato il contesto normativo in cui si inserisce la norma impugnata, è opportuno precisare la sua esatta portata, anche alla luce di alcune affermazioni del ricorrente.
Per un verso infatti la disposizione non fissa un requisito di accesso alle procedure negoziate, sicché non si può dire che essa escluda a priori le imprese non toscane dalla partecipazione agli appalti in questione, essendo la riserva di partecipazione (che le stazioni appaltanti possono prevedere) limitata al massimo al 50 per cento delle imprese invitate al confronto competitivo.
Per altro verso non è nemmeno esatto dire che essa richiede in via alternativa la sede legale o la sede operativa nel territorio regionale: la disposizione utilizza la congiunzione «e», né ci sono ragioni logiche che portino a superarne la lettera. Dalla possibile riserva di partecipazione sono dunque escluse le micro, piccole e medie imprese che hanno solo una delle due sedi nel territorio regionale.
Inoltre, poiché la norma impugnata precisa che si tratta di una possibile riserva della «partecipazione», si deve ritenere che il suo oggetto si collochi nel secondo passaggio della procedura sopra ricordata, cioè nella fase dell’invito a presentare un’offerta, dopo lo svolgimento della consultazione degli operatori economici. In virtù della disposizione censurata, la stazione appaltante può prevedere che un certo numero di offerte (non più del 50 per cento) debba provenire da micro, piccole e medie imprese toscane, e può così svincolarsi dal rispetto dei criteri generali previsti per la selezione delle imprese da invitare. In altri termini, la norma impugnata può giustificare l’invito di imprese toscane che dovrebbero essere escluse a favore di imprese non toscane, in quanto – in ipotesi – maggiormente qualificate sulla base dei criteri stessi.
4.– Così precisata la portata della disposizione impugnata, essa risulta costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
È opportuno ricordare che, in base alla giurisprudenza di questa Corte, «le disposizioni del codice dei contratti pubblici […] regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e […] le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020). Ciò vale «anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), […] senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020).
Occorre ricordare inoltre che, in tale contesto, questa Corte ha più volte dichiarato costituzionalmente illegittime norme regionali di protezione delle imprese locali, sia nel settore degli appalti pubblici (sentenze n. 28 del 2013 e n. 440 del 2006) sia in altri ambiti (ad esempio, sentenze n. 221 e n. 83 del 2018 e n. 190 del 2014).
La norma impugnata disciplina in generale una fase della procedura negoziata di affidamento dei lavori pubblici sotto soglia ed è dunque riconducibile all’ambito materiale delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, che, in quanto attinenti alla «tutela della concorrenza», sono riservate alla competenza esclusiva del legislatore statale (sentenza n. 28 del 2013).
Considerata nel suo contenuto, poi, la norma censurata prevede la possibilità di riservare un trattamento di favore per le micro, piccole e medie imprese radicate nel territorio toscano e, dunque, anche sotto questo profilo è di ostacolo alla concorrenza, in quanto, consentendo una riserva di partecipazione, altera la par condicio fra gli operatori economici interessati all’appalto.
La norma impugnata, in effetti, contrasta con entrambi i parametri interposti invocati dal ricorrente: con l’art. 30, comma 1, cod. contratti pubblici perché viola i principi di libera concorrenza e non discriminazione in esso sanciti, e con l’art. 36, comma 2, dello stesso codice perché introduce una possibile riserva di partecipazione (a favore delle micro, piccole e medie imprese locali) non consentita dalla legge statale.
Gli argomenti difensivi spesi dalla Regione non risultano idonei a mutare tali conclusioni. La resistente ha sottolineato la necessità di ricorrere al sorteggio per individuare gli operatori da invitare e ha ricordato le contestazioni a tale metodo di selezione da parte degli operatori stessi; ha invocato il «favor partecipationis per le microimprese, le piccole e le medie imprese»; ha rilevato che la riserva sarebbe «aggiuntiva rispetto alla quota minima di partecipazione prevista dall’art. 36» cod. contratti pubblici. Nessuna di queste considerazioni, tuttavia, risulta idonea a giustificare una norma che, come quella impugnata, non è diretta a favorire le micro, piccole e medie imprese tout court, quanto invece le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale», nel perseguimento di un obiettivo che altera la concorrenza in contrasto con quanto previsto dalla normativa statale in materia, come sopra illustrato.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 maggio 2020.

F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 27 maggio 2020.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

Servizi standardizzati: modalità di individuazione e criterio di aggiudicazione nel caso di appalti nei settori speciali

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 3210 del 21 maggio 2020, si è occupato del criterio di aggiudicazione da applicare qualora il contratto di appalto abbia ad oggetto servizi standardizzati e ricada nell’ambito dei settori speciali, indicando quando sussiste l’onere di impugnazione e le modalità con cui debba essere individuato un servizio standardizzato.

Nel caso di specie la stazione appaltante appellante ha impugnato la sentenza del TAR Campania, lamentando che il Giudice di prime cure avrebbe errato laddove ha ritenuto illegittima l’applicazione del criterio di selezione del prezzo di più basso in quanto il servizio oggetto dell’appalto avrebbe natura  standardizzata e, inoltre, trattandosi di un appalto rientrante nell’ambito dei settori speciali, la stazione appaltante non era vincolata all’applicazione dell’art. 95 del Codice dei contratti avente ad oggetto i criteri di selezione; l’appellante ha eccepito la tardività del ricorso  in quanto ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente la disciplina di gara, senza attendere l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

–  Come noto, ai sensi dell’art. 95 del Codice dei contratti, è legittimo il ricorso al criterio del minor prezzo – fornendone adeguata motivazione – e in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, solo se i servizi oggetto dell’appalto siano standardizzati e purchè tali prestazioni non siano connotate da alta intensità di manodopera.

Se non sussistono tutte le condizioni elencate, si riespande la regola dell’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Qualora il concorrente ritenga che sia stato applicato erroneamente il criterio del prezzo più basso in quanto il servizio non avrebbe natura standardizzata, ha l’onere di impugnare la disciplina di gara.

– Quanto all’onere di impugnazione del criterio di aggiudicazione, l’Adunanza Plenaria, con sentenza 26 aprile 2018, n. 4, in continuità con il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, ha confermato che in via generale i bandi di gara e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione poiché sono questi che (oltre consentire di identificare il soggetto leso) rendono attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato, e che fanno eccezione i casi in cui: a) si contesti in radice l’indizione della gara; b) si contesti che una gara sia mancata per aver l’amministrazione proceduto ad affidamento diretto; c) siano impugnate le clausole del bando con carattere immediatamente escludente.

Si è così concluso che non può essere imposto al concorrente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione ove la ritenga errata poiché “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.” (l’Adunanza Plenaria, con sentenza 26 aprile 2018, n. 4).

La sentenza in commento ha aderito ai principi statuiti dall’Adunanza Plenaria affermando che occorre attendere il provvedimento di aggiudicazione per poter impugnare la disciplina di gara che impone l’applicazione del criterio di selezione del prezzo più basso, nonostante il servizio non abbia natura standardizzata.

– L’appellante ritiene non applicabile agli appalti nei settori speciali l’art. 95, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per il quale le stazioni appaltanti che scelgano quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso sono tenute a darne adeguata motivazione.

Il Consiglio respinge la censura affermando che l’art. 133 D.Lgs 50/2016, relativo ai settori speciali, e rubricato “Principi generali per la selezione dei partecipanti” prevede e espressamente che l’aggiudicazione, anche nei settori speciali, avviene secondo i criteri degli articoli 95 e 97 del Codice dei Contratti Pubblici.

Il Collegio afferma, inoltre, che la regola dell’art. 95, comma 5, d.lgs. n. 50 che impone alla stazione appaltante, in caso di scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, di darne adeguata motivazione, non appare per alcun profilo incompatibile con le caratteristiche proprie degli appalti nei settori speciale.  Il Consiglio di Stato ribadisce – anche per il settori speciali –  il consolidato orientamento secondo cui il mero richiamo al carattere standardizzato delle prestazioni non è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione del criterio del prezzo più basso, imponendo espressamente il più volte citato comma 5 dell’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 una “adeguata motivazione” (cfr. Tar Veneto, sez. I, 25 novembre 2019, n. 1277 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 17 luglio 2019, n. 3952; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 19 settembre 2017, n. 1828; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166).

– Il Giudice “boccia” infine l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, non solo per la mancanza di motivazione, ma anche – e soprattutto – poiché ritiene che i servizi oggetto dell’appalto non abbiano natura standardizzata.

Come noto, la giurisprudenza ha tentato di fornire dei parametri per l’individuazione del servizio standardizzato affermando che può considerarsi tale solo quando la lex specialis ne descrive puntualmente tutti gli elementi, individuando in modo preciso sia la concreta organizzazione del lavoro sia le prestazioni dovute senza lasciare margini di definizione dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa (così quasi testualmente Con. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063; V, 18 febbraio 2018, n. 1099; III, 13 agosto 2018, n. 1609).

Proprio sulla base di tale definizione, la sentenza in commento ha ritenuto che il servizio oggetto dell’appalto, ossia  il servizio sostitutivo di quello ferroviario in caso di impossibilità di funzionamento di quest’ultimo, non avesse natura standardizzata in quanto: a) il servizio non può essere espletato in un’unica modalità visto che l’operatore può offrire all’utenza e alla stessa amministrazione aggiudicatrice svariati servizi sostitutivi di quello ferroviario; b) la disciplina di gara ha definito solo l’impegno minimo che l’aggiudicatario del servizio avrebbe dovuto assumere lasciando, così, ampi margini all’iniziativa imprenditoriale di ciascun offerente.

In conclusione, dunque, è possibile affermare che anche nell’ambito dei settori speciali vale la regola secondo cui la stazione appaltante può scegliere, fornendo adeguata motivazione, il criterio del prezzo più basso quando il servizio, che non comporti l’impiego di alta intensità di manodopera, risulti standardizzato.

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Appalti di servizi e principio di equivalenza

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato, con una recente sentenza (n. 2093 del 25 marzo 2020), si è occupato del principio di equivalenza di cui all’art. 68 D.Lgs. 50/2016 con particolare riferimento ad un appalto di servizi.

La gara aveva ad oggetto la prestazione di servizi informatici, ed in particolare di supporto e manutenzione di apparati di rete di un determinato produttore. Gli atti di gara specificavano il contenuto delle prestazioni richieste, facendo anche riferimento al servizio del produttore degli apparati di rete, dallo stesso erogato direttamente o tramite rivenditori.

La gara veniva aggiudicata ad un operatore economico che, pur non essendo un rivenditore del servizio del produttore, si impegnava ad erogare servizi equivalenti. Il rivenditore che aveva partecipato alla gara impugnava l’aggiudicazione lamentando che l’aggiudicatario avesse offerto un servizio diverso da quello richiesto – e cioè quello specifico del produttore – e che non avesse comunque fornito la prova, nell’ambito della propria offerta, dell’equivalenza. A tal fine invocava il principio statuito dalla Corte di Giustizia secondo cui: “quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti dell’appalto fanno riferimento a un marchio, a un’origine o a una produzione specifica, l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche” (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 12 luglio 2018, nella causa C-14/17).

Il Consiglio di Stato rigettava il ricorso, confermando la sentenza di primo grado.

In primo luogo i Giudici hanno ribadito che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, e la possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis. Tale principio trova ormai applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018), ed è talmente rilevante da impedire interpretazioni della lex specialis di gara che possano restringere la partecipazione al solo produttore o a suoi rivenditori autorizzati.

Quanto alla dimostrazione dell’equivalenza, il Consiglio di Stato fornisce un’interpretazione ampia dei mezzi appropriati tramite i quali, ai sensi dell’art. 68, comma 7, D. Lgs. 50/2016, è possibile la relativa prova nell’ambito dell’offerta, in quanto “una volta richiamata l’attenzione della stazione sulla necessità di compiere le verifiche di cui all’art. 68, ciò che rileva è che queste siano rese possibili dalle modalità di presentazione dell’offerta”.

D’altra parte non va dimenticato che la suddetta disposizione rinvia ai mezzi di prova di cui all’articolo 86, che richiama l’Allegato VIII, Parte II, del Codice, il quale a sua volta individua una serie di mezzi, tra cui (lettera e), una verifica eseguita dall’amministrazione aggiudicatrice, che verte sulle capacità di produzione del fornitore e sulla capacità tecnica del prestatore di servizi e, se necessario, sugli strumenti di studio e di ricerca di cui egli dispone, nonché sulle misure adottate per garantire la qualità.

Conseguentemente, non è necessaria una prova “piena” dell’equivalenza nell’ambito dell’offerta, essendo sufficiente che gli elementi in essa indicati consentano alla stazione appaltante di compiere le relative verifiche. Ciò non contrasta con il principio affermato dalla citata sentenza della Corte di Giustizia in quanto, in tal caso, trattandosi di appalto di fornitura, ed in considerazione della tipologia di prodotti da fornire, soltanto la produzione in sede di offerta della scheda tecnica dei prodotti avrebbe consentito alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica e di equivalenza rispetto alle specifiche offerte sin dal momento dell’offerta. Invece, nel caso esaminato, le verifiche ben potevano essere svolte successivamente, anche con la richiesta di chiarimenti all’offerente, in quanto si trattava di servizio da aggiudicarsi al prezzo più basso, con impossibilità di integrazioni dell’offerta, essendo sufficiente la rispondenza del servizio offerto ai requisiti minimi indicati che l’offerente si era impegnato a rispettare.

Altro passaggio di particolare interesse della sentenza è costituito dalla riaffermazione del principio, già stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7039 del 13 dicembre 2018, secondo cui “una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso [n.d.r. alla verifica dell’equivalenza], la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità”. Ciò significa che, una volta che l’Amministrazione ha dato ingresso alla verifica dell’equivalenza, il tema si sposta sulla valutazione eseguita e non sulla natura della prova fornita nell’ambito dell’offerta.

D’altra parte la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, secondo il tradizionale insegnamento, “risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr. Cons Stato, III, 2 settembre 2013, n. 4364 e 13 settembre 2013, n. 4541, richiamate da Cons. Stato, III, 30 marzo 2018, n. 2013 e da Cons. Stato, III, 4 luglio 2019, n. 6212)”, sì da rendere detta valutazione insindacabile, se non in caso di manifesta irragionevolezza.

In ogni caso, è sufficiente una conformità di tipo funzionale degli elementi che connotano l’offerta tecnica alle specifiche tecniche, senza che doversi far luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche (Cons. Stato, IV, 26 agosto 2016, n. 3701; cfr. nello stesso senso anche Cons. Stato, III, 11 settembre 2017, n. 4282 ed altre).

In conclusione la sentenza, particolarmente interessante in quanto relativa ad un servizio, ribadisce che il principio di equivalenza deve prevalere rispetto ad interpretazioni che portino a restrizioni della concorrenza, e sancisce che la tipologia di prova dell’equivalenza nell’ambito dell’offerta non può che essere adattata all’oggetto dell’appalto in conformità con il principio di appropriatezza dei relativi mezzi.

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Codice Appalti. Si allungano i tempi del regolamento: testo solo nel 2020

Come era prevedibile, il 15 dicembre – termine indicato dalla ministra delle Infrastrutture Paola De Micheli – non ci sarà nessuna bozza definitiva del regolamento appalti. La conferma dell’inevitabile allungamento dei tempi è arrivata ieri, giorno in cui l’apposita commissione del Mit, guidata dal consigliere di Stato Raffaele Greco, ha ascoltato l’amplia platea degli operatori di mercato che compone la filiera delle costruzioni nel corso una audizione collettiva durata tutto il pomeriggio. Il giorno prima, in un appuntamento analogo, erano state ascoltate le amministrazioni pubbliche. Costruttori, professionisti, artigiani e società di progettazione hanno esposto le osservazioni, che la commissione ha chiesto di mettere in forma scritta e inviare al più tardi entro la fine della prossima settimana, cioè entro metà dicembre. È chiaro che la commissione avrà bisogno di un tempo congruo per valutarle. Il testo è però ancora un cantiere aperto. Nella bozza, infatti, non si leggono le norme sui settori speciali. E, secondo indiscrezioni, è emersa anche la questione se il regolamento si dovesse occupare anche di servizi e forniture oppure se fosse più opportuno stralciare questa parte e definire solo le norme sui lavori. Inoltre, anche ieri non si è avuta alcuna notizia sui numerosi allegati previsti dal regolamento stesso. Insomma, appare facilmente prevedibile che le norme applicative sul codice dei contratti non si vedranno prima del 2020 inoltrato.

(fonte: Ilsole24Ore)

Un piano per gli appalti innovativi, così potrebbe crescere la spesa in R&S

Nella relazione del Cnr la proposta di fissare un target e gli incentivi per far decollare la spesa di R&S della pubblica amministrazione. E sollecitare le aziende a sviluppare prototipi e trovare soluzioni

C’è un tesoretto nascosto nell’innovazione italiana: per aumentare del 5% la spesa in ricerca e sviluppo, basterebbe che le pubbliche amministrazioni destinassero all’R&S l’1% del procurement totale. Così si arriverebbe a circa un miliardo di procurement innovativo «pari alla dotazione del fondo per l’innovazione» ha fatto notare la settimana scorsa Daniele Archibugi, dirigente del Cnr, illustrando al Presidente del Consiglio, la «Relazione 2019 sulla ricerca e l’innovazione in Italia».

Il passaggio della quota di procurement di R&S dall’attuale 0,17% all’1% può apparire piccolo ma potrebbe essere strategico. «Il Regno Unito fa registrare, ad eccezione di due anni, i valori più alti, con una spesa media in appalti di R&S (199 milioni) circa tre volte superiore rispetto a quella fatta registrare in Italia (66 milioni) che è il paese con la spesa media più bassa», si legge nella relazione del Cnr, che precisa come l’exploit del 2018 sia attribuibile a una gara dell’Agenzia spaziale Italiana (105 milioni).

Un piano nazionale di procurement innovativo
Il Cnr ha rilanciato l’idea di un piano nazionale per il procurement innovativo. «L’acquisto da parte della Pa di beni e servizi innovativi, ritagliati “su misura” sui fabbisogni della Pa, rappresenta un tassello importante per l’efficientamento della spesa pubblica, con impatti positivi in termini di sviluppo economico – evidenzia Andrea Bianchi, Direttore Politiche Industriali di Confindustria – È quindi condivisibile l’adozione di un Piano nazionale sul procuremen t pubblico che potrebbe prevedere azioni di supporto e di coordinamento per orientare i processi di spesa, in primis, l’individuazione di target di spesa sia per le amministrazioni centrali che periferiche, da destinare all’acquisto di soluzioni innovative».

Gli strumenti in campo
Il piano andrebbe a sostenere tutte le tipologie di appalti innovativi, sollecitati anche dalle politiche e norme europee ovvero:

● la categoria più consistente è quella degli avvisi di gara R&S dove l’opportunità per le imprese è quella di sviluppare un prototipo di un prodotto o servizio.

● l’appalto pubblico pre-commerciale (Pcp) che in Italia ha fatto capolino sette anni fa e raggiunge il 10% del numero di appalti (e il 20% del valore) totali: la Pa lancia una sfida e diverse imprese sono chiamate a sviluppare, in modo parallelo e concorrente, soluzioni innovative e quindi non ancora presenti sul mercato

● la terza possibilità, ancora meno esplorata, è l’acquisto di soluzioni innovative (Ppi) che avviene quando le procedure di appalto pubblico esistenti (ad esempio, procedura aperta, dialogo competitivo, procedura negoziata) vengono utilizzate per acquistare soluzioni innovative che non sono ancora disponibili su base commerciale su vasta scala.

«La spesa pubblica per beni e servizi si attesta a 144 miliardi di euro e rappresenta l’8,2% del Pil – fa notare Stefano Pan, vicepresidente di Confindustria – È evidente l’influenza sul mercato e sulle filiere produttive delle scelte operate dalla Pa attraverso gli acquisti. Ora noi siamo impegnati nel far conoscere il più possibile questa opportunità alle imprese».

Un anno fa è stato firmato un protocollo dalla stessa Confindustria, da Agid e dalla Conferenza delle Regioni/Itaca per attivare una stretta sinergia pubblico-privato. Così è stata fatta una attività di roadshow per l’Italia. Sulla piattaforma dell’Agenzia per l’Italia digitale (Appaltinnovativi.gov) sono raccolti aggiornamenti sui fabbisogni delle Pa, dando visibilità alle procedure d’appalto di innovazione. Confindustria si sta muovendo come innovation broker facendo da ponte tra pubblico e privato per stimolare le imprese ad attivare partenariati industriali in risposta ai fabbisogni di innovazione della Pa e presto integrerà la sua piattaforma con quella dell’Agid.

Guglielmo de Gennaro del Servizio strategie di procurement e innovazione del mercato di Agid riferisce che il numero di Pa che si stanno avvicinando agli appalti innovativi è in aumento e che l’agenzia cerca di accompagnarle nella consapevolezza dei propri fabbisogni di innovazione, che a volte possono essere soddisfatti con tecnologie emergenti e digitali, altre volte attraverso l’innovazione di processo. Per legge, l’Agid è identificata quale elemento di snodo ed esercita la funzione di broker di innovazione attraverso un’azione continua e la realizzazione della Piattaforma prevista dal Piano per l’informatica nella Pa (2019/2021). Partecipano i ministeri competenti, le Regioni, i soggetti aggregatori regionali, Consip, le grandi stazioni appaltanti, quali Anas, Enel, Fs, Cnr e gli stakeholder dell’innovazione tra cui Confindustria.

Fonte: [ilsole24ore]

Servizi ad alta intensità di manodopera, per il Consiglio di Stato obbligatoria l’offerta economicamente più vantaggiosa

Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice.

Lo ha stabilito l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 8 del 21 maggio 2019, andando a chiarire il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente (vedere Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2019, n. 882).

La questione si origina dal fatto che l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, prevede due criteri antitetici: quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, e quello del minor prezzo, rispettivamente ai sensi del comma 3, lett. a), per i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1, ovvero quei contratti «nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto»; e al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate.

La III Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso la questione nell’ambito di una controversia avente ad oggetto gli atti della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63, commi 1 e 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, indetta da un’azienda sanitaria per l’affidamento del servizio di vigilanza antincendio.

Dall’analisi dei giudici, può dunque affermarsi che  il comma 3 dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente:

– ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;

– in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;

– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.

In conclusione, viene ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione delle attività in esso comprese.

Documenti correlati: Cons. St., A.P., 21 maggio 2019, n. 8

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