Anac: il bando tipo n.1 passa gli esami. La relazione VIR (Verifica Impatto Regolazione)

Pubblicata la relazione VIR sull’utilizzo Bando tipo n. 1 – «Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo», approvata dal Consiglio nell’adunanza del 30 settembre 2020.

Nella relazione, dopo aver ricostruito la normativa vigente in materia di analisi e verifica di impatto della regolazione, si dà conto delle consultazioni svolte e dei risultati a cui si è giunti. In particolare, questi ultimi evidenziano effetti positivi dell’utilizzo del Bando-tipo n. 1 sulla predisposizione del disciplinare di gara, con una riduzione dei tempi e della difficoltà di predisposizione dello stesso. Risultati positivi sembrerebbero ricavarsi anche per quanto concerne la riduzione del contenzioso.

Si riporta uno stralcio del documento.

AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

VERIFICA DI IMPATTO DELLA REGOLAZIONE

Bando tipo n. 1 – «Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo» Approvata dal Consiglio nell’adunanza del 30 settembre 2020 

L’adozione del bando tipo n. 1 e le ragioni della VIR

Il Decreto legislativo n. 50/2016 dispone che “L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti” (articolo 213, comma 2) e che «successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi» (articolo 71), precisando ulteriormente che “le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando tipo” (ibidem).

In attuazione delle predette disposizioni l’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ha approvato il bando tipo n. 1/2017, che reca il disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.

Si tratta, invero, di un modello di disciplinare di gara, che presenta aspetti di complessità maggiore rispetto ad un mero bando di gara, in quanto materia già disciplinata dalle Direttive appalti e dal Codice dei contratti pubblici. Il disciplinare è stato corredato di una nota illustrativa, che espone le scelte di campo effettuate dall’Autorità sui singoli istituti. Al fine di garantire la massima trasparenza e partecipazione al procedimento di adozione dell’atto in esame, lo schema di disciplinare tipo è stato sottoposto a pubblica consultazione, aperta a tutti gli stakeholders.

Il documento, è stato predisposto secondo la normativa allora vigente (decreto legislativo n. 50/2016 come novellato dal decreto correttivo decreto legislativo n. 56/2017), ed ha tenuto conto sia delle prescrizioni contenute nelle diverse Linee guida adottate dall’Autorità sia degli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia di contratti pubblici, perseguendo così l’obiettivo di fornire alle stazioni appaltanti uno strumento a garanzia di efficienza, standard di qualità dell’azione amministrativa e omogeneità dei procedimenti.

L’odierno quadro normativo, tuttavia, è profondamente diverso rispetto a quello tenuto presente dall’Autorità al momento dell’approvazione del predetto bando tipo, tale circostanza può giustificare la mancata applicazione delle sue clausole incompatibili con la nuova disciplina normativa. Sul punto si ricorda che già nella Relazione illustrativa è stato chiarito: ‹‹nel caso di sopravvenute modifiche o integrazioni normative che dovessero incidere su talune clausole del Disciplinare tipo, le stesse dovranno intendersi sostituite dalle nuove disposizioni nelle more dell’aggiornamento del Disciplinare medesimo. In tal caso, non è richiesta la motivazione nella determina a contrarre per la eventuale deroga››.

Le diverse e incisive modifiche e deroghe normative apportate al decreto legislativo 50/2016 (ad esempio dal decreto legge 32/2019, così detto sblocca cantieri dal decreto legge 76/2020, così detto decreto semplificazioni) nonché la prevista emanazione di un Regolamento unico di attuazione del Codice degli appalti, hanno fatto emergere la necessità di aggiornare e adeguare il modello in esame ai nuovi istituti giuridici e alle loro interrelazioni.

La mancanza, al momento attuale, di un solido quadro normativo su cui fondare una best practicies e orientamenti per il mercato rende particolarmente arduo il lavoro di “manutenzione” della regolazione adottata dall’Autorità. Ciò anche in considerazione del perdurare della legislazione d’urgenza connessa all’emergenza sanitaria causata dall’epidemia da Covid-19. Il bando tipo, infatti, dovrebbe rappresentare la consolidazione in un documento di gara di una normativa ormai definita. In un simile contesto normativo e socio-economico l’Autorità ha ritenuto opportuno fornire al mercato prime indicazioni in merito alla compatibilità del bando tipo n. 1 con le sopravvenute disposizione normative del decreto legge n. 32/2019 con il Comunicato del Presidente del 23 ottobre 2019, “Compatibilità clausole del bando tipo n. 1 con il decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50, come novellato dal decreto legge 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge del 14 giugno 2019 n. 55” e avviare l’attività di monitoraggio sullo stato di utilizzo del predetto bando tipo n. 1 da parte delle stazioni appaltanti, al fine di valutare come intervenire sull’atto regolatorio una volta che il quadro normativo sarà “stabile” e “completo”.

Risultanze della verifica I dati ottenuti con la VIR, in particolare quelli provenienti dalla consultazione, consentono all’ANAC di avere un set di informazioni rilevanti per orientare la futura attività di regolazione dell’Autorità, ponendo in essere adeguate misure “di manutenzione” (integrazione, revisione, sostituzione) della stessa. Come già evidenziato nel corpo della Relazione attraverso la somministrazione del questionario e la consultazione pubblica si è cercato di ottenere informazioni e dati che potessero essere idonei per la valutazione dell’utilizzo e della qualità del bando tipo investigando, in particolare, le ragioni del mancato o parziale utilizzo dello stesso; la chiarezza e la completezza delle sue clausole; gli effetti determinati dal suo utilizzo. In via preliminare si è osservato un ricorso elevato al bando tipo da parte dei partecipanti al questionario (ovviamente al netto del 20% circa di stazioni appaltanti i cui RUP non hanno risposto allo stesso). Poiché il questionario è stato costruito cercando la massima rappresentatività per area geografica, importo dell’affidamento e tipologia di contratto, si può ritenere che il dato sia rappresentativo della realtà di mercato. Analisi più approfondite dovrebbero essere realizzate per comprendere se tutte le ipotesi di mancato utilizzo (a parte i casi di non conoscenza della sua esistenza e della predisposizione della documentazione di gara prima della pubblicazione del bando tipo) siano conformi alle ipotesi di esclusione. In ogni caso, si è osservato che il bando tipo è stato utilizzato anche per affidamenti sotto soglia e nei settori speciali. In questo contesto emerge, innanzitutto, un generale apprezzamento del bando tipo n. 1 da parte dei RUP, che lo hanno considerato sufficientemente chiaro e completo. Difatti, come indicato analiticamente nella Relazione, l’analisi dei dati raccolti evidenzia che sono molto limitate le lamentele circa la mancata chiarezza e incompletezza del Bando in esame e le stesse possono considerarsi fisiologiche dal momento che il bando tipo n. 1 reca un disciplinare di gara di carattere generale, che deve essere poi adeguato alle specifiche esigenze di ogni stazione appaltante e all’oggetto del contratto che si intende affidare. Confrontando le risposte pervenute si ricava, infatti, che il Bando in esame è stato integrato da queste ultime al fine di adeguarlo alle caratteristiche specifiche del settore oggetto della gara o alle modalità di esperimento della stessa ovvero di tener conto di sopravvenute modifiche normative. La consultazione ha permesso, inoltre, di porre l’attenzione sull’esistenza di eventuali previsioni normative non richiamate nel bando tipo che, secondo gli stakeholders, sarebbe opportuno inserire nella revisione dello stesso. In particolate è stato dichiarato che non è stata considerata la previsione di cui all’articolo 40, comma 2 del Codice dei contratti pubblici (mezzi di comunicazione elettronica); quella di cui all’articolo 58, comma 1 (sulle piattaforme telematiche di negoziazione); quella dell’articolo 80, comma 5, che in realtà è coperta dal DGUE, cui il bando tipo rimanda, quelle dell’articolo 106 comma 11 e comma 12, entrambe in materia di varianti. Le risposte date hanno anche evidenziato le clausole del bando tipo che dovrebbero essere integrate, tra queste ultime spiccano quelle relative alla modalità di presentazione delle offerte e sottoscrizione dei documenti di gara (articolo 13); al contenuto della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica (articolo 15); alla valutazione delle offerte (articolo 21); al subappalto (articolo 9); alla garanzia (articolo 10). Il secondo elemento interessante che la consultazione ha fatto emergere è che spesso la determina a contrarre o atto equivalente non reca alcuna motivazione circa il mancato utilizzo del bando tipo o sue deroghe, anche là dove quest’ultima è richiesta dal legislatore (articolo 71 del decreto legislativo 50/2016). Sul punto, considerando che già la Relazione illustrativa al bando tipo n. 1, chiarisce le ipotesi in cui la predetta motivazione non è necessaria, potrà essere opportuno valutare se inserire in tale documento uno specifico richiamo. Dove la motivazione è stata inserita, la stessa ha mostrato due ipotesi particolarmente ricorrenti: a) la necessità di adattare il bando tipo alle specifiche caratteristiche degli affidamenti sotto soglia; b) la necessità di adattare le clausole del bando tipo alle procedure gestite su piattaforma telematica. Per quanto riguarda la prima ipotesi si dovrà valutare se nella revisione del bando tipo sia possibile inserire indicazioni (eventualmente non vincolanti) per i casi in cui le stazioni appaltanti decidano di utilizzare il bando tipo per procedure (aperte) nel sotto soglia; per la seconda si ritiene opportuno procedere con la predisposizione di un bando tipo generale per le procedure esperite su piattaforma telematica. Ciò anche in considerazione degli ulteriori dati in possesso dell’Autorità, i quali mostrano che ad oggi, circa il 30% delle procedure di gara è gestito ancora in modalità cartacea, ma la situazione dovrebbe evolvere verso una diffusione dell’utilizzo delle gare telematiche, atteso che l’articolo 1, commi 78, 258-260 e 581-587, della legge 27 dicembre 2019, n. 160 (legge di bilancio 2020) ha introdotto un significativo rafforzamento degli obblighi di acquisizione centralizzata dei dati per le Pubbliche Amministrazioni. Occorre considerare, inoltre, che l’articolo 58 del decreto legislativo n. 50/2016 prevede che le stazioni appaltanti ricorrano a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici. Tale norma ancora non ha avuto piena attuazione a causa della mancata adozione del decreto di cui all’articolo 44 del codice, al quale il legislatore ha rimesso la disciplina delle modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici. Tuttavia, la grave crisi economica conseguente all’emergenza sanitaria cagionata dal Covid-19 ha di fatto imposto la gestione da remoto delle procedure di gara e spinto, inevitabilmente, per la digitalizzazione degli acquisti.Il terzo elemento rilevante emerso dalle consultazioni concerne gli effetti determinati dall’utilizzo del bando tipo sull’attività della Pubblica Amministrazione. L’analisi delle risposte fornite evidenzia risultati sicuramente positivi sulla predisposizione della documentazione di gara, con una riduzione dei tempi e della difficoltà di predisposizione della stessa. Particolarmente significativo appare in tal senso il contributo fornito a seguito della consultazione pubblica che sottolinea come il ricorso al bando tipo abbia determinato una maggiore certezza circa la possibilità di poter assumere documenti di gara formalmente corretti. L’utilizzo dello strumento regolatorio ha contribuito, inoltre, a determinare una best practice grazie alla standardizzazione della documentazione di gara. Risultati positivi sembrerebbero ricavarsi anche per quanto concerne la riduzione del contenzioso. Non emergono, invece, risultati chiari per quanto concerne benefici, in termini di partecipazione alle gare e riduzione di errori formali, a favore degli operatori economici. In sostanza, la VIR condotta ha confermato l’importanza, già riconosciuta dal legislatore, della disponibilità di documenti di gara standardizzati. L’Autorità intende procedere nella predisposizione di atti standard, andando anche oltre i bandi tipo, così come richiesto dall’articolo 213 del Codice dei contratti pubblici. A tal fine sarebbe necessaria una maggiore stabilità della normativa di riferimento, in quanto la standardizzazione per sua stessa natura richiede la presenza di un quadro certo. Un’altra richiesta che proviene dal mercato, evidenziata dalla VIR, coerente con gli orientamenti più recenti in ambito nazionale e comunitario, è quella relativa alla digitalizzazione delle procedure.

Anac: ancora sulla “rotazione”

Non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante

ANAC  –  Delibera numero 344 del 22 aprile 2020

Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Parere in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Riferimenti normativi: articolo 36 del d.lgs. 50/2016; Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Massima: Non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento. Il contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto la medesima categoria di lavori, sia in forma singola che associata.

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
nell’adunanza del 22 aprile 2020;

VISTA la richiesta di parere formulata dalla Città di Castellanza con comunicazione protocollo n. 6067 del 6.3.2020, assunta in pari data al protocollo dell’Autorità n 19358, in merito all’applicazione del principio della rotazione nell’ambito della procedura di affidamento diretto di cui all’art. 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, con invito rivolto a tre operatori economici estrapolati dall’elenco fornitori del sistema di intermediazione telematica, il cui aggiudicatario ha presentato richiesta di subappalto nei confronti dell’impresa esecutrice di un precedente contratto;

VISTA la seconda richiesta di parere contenuta nella medesima nota in merito alla necessità di escludere un’associazione temporanea di imprese da una procedura di gara qualora uno dei componenti della stessa sia il precedente affidatario;

VISTO il Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii., e, in particolare l’articolo 36 che definisce le modalità di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, nel rispetto, tra l’altro, del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti;

VISTE le Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, aggiornate al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 206 del 1 marzo 2018 e, da ultimo, aggiornate al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno n. 55, con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6;

VISTO, in particolare, il punto 3.6 delle richiamate Linee guida n. 4 ove si afferma che il principio di rotazione si applica «con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi» e «comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento»;

CONSIDERATO che, ai sensi dell’articolo 105, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante e che, pertanto, il subappaltatore riveste un ruolo secondario nell’appalto rispetto a quello assunto dall’appaltatore;

CONSIDERATO quanto affermato dalla Corte di giustizia europea nella sentenza 22 ottobre 2015, C-425/14 (Impresa Edilux e SICEF), punto 39, in relazione alla dichiarazione di un protocollo di legalità inerente l’impegno a non subappaltare lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara, che «implica una presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario. Così, una siffatta dichiarazione eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi»;

DELIBERA

di ritenere che non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento;

di specificare che, in aderenza a quanto indicato nelle Linee guida n. 4, ai fini del rispetto del principio di rotazione, il contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto lavori nella medesima categoria, sia in forma singola che associata.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 28 aprile 2020

Il Segretario, Rosetta Greco
(firmato digitalmente)

Parere del Consiglio di Stato sul regime di pubblicità degli atti dell’Anac

Consiglio di Stato, sez. I, 1 giugno 2020, n. 1028

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 6 maggio 2020
NUMERO AFFARE 01484/2019

OGGETTO:
Autorità nazionale anticorruzione
Richiesta di parere – Regole per la classificazione, redazione, massimazione e pubblicazione degli atti dell’Autorità.

LA SEZIONE

Vista la relazione prot. n. 78794 dell’8 ottobre 2019 con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

visti i pareri resi all’Adunanza del 13 novembre 2019 e del 4 dicembre 2019;

visto il parere n. 38 del 26 febbraio 2020 del Garante per la protezione dei dati personali;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

  1. Il quesito.

Con nota dell’8 ottobre 2019, l’Autorità nazionale anticorruzione riferisce di avere esaminato, nella seduta del 25 settembre 2019, il documento concernente “Regole per la classificazione, redazione, massimazione e pubblicazione degli atti dell’Autorità”, e spiega che si tratta di un atto che ha la “finalità di ricondurre a unitarietà alcune precedenti delibere e linee guida adottate dall’Autorità in materia classificazione, redazione e massimazione delle proprie pronunce, nonché di disciplinare ulteriori aspetti inerenti, in particolare, la tematica della pubblicazione allo scopo di favorire la massima trasparenza e conoscibilità all’esterno delle decisioni assunte”.

L’Anac riferisce, altresì, che l’atto citato è stato poi trasmesso ai competenti Uffici per l’applicazione, ad eccezione del paragrafo 4 – rubricato “Pubblicazione degli atti” – che allo stato è sospeso in quanto oggetto della richiesta di parere.

L’Autorità spiega che il quesito riguarda innanzi tutto l’individuazione della normativa di riferimento per la pubblicazione degli atti inerenti la propria attività istituzionale, con l’ulteriore dubbio interpretativo relativo al trattamento dei dati personali eventualmente presenti negli atti da pubblicare.

Il paragrafo 4 indicato, secondo quanto rileva l’Autorità, dispone al primo periodo che, ferma restando la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana dei provvedimenti per i quali tale forma di pubblicità è richiesta da specifiche disposizioni nonché da apposite decisioni consiliari, tutte le deliberazioni adottate nello svolgimento delle funzioni sono pubblicate sul sito istituzionale, nell’apposita sezione denominata “Albo delle deliberazioni del Consiglio”.

L’Autorità fa a questo punto una ricostruzione del quadro normativo per spiegare il contenuto del paragrafo 4 del documento – per quanto concerne la pubblicazione e il trattamento e la diffusione dei dati personali – ricordando, in primo luogo, che un’indicazione di carattere generale sulla pubblicazione delle delibere sul proprio profilo istituzionale è espressamente prevista nel vigente Regolamento sul funzionamento del Consiglio del 1° marzo 2015 (cfr. art. 19, comma 1), che – riferisce ancora l’Autorità – è in fase di aggiornamento e confluirà nel più ampio Regolamento sull’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità stessa.

Ciò premesso, l’Anac osserva che le delibere e i provvedimenti che scaturiscono da attività e procedimenti che l’Autorità svolge nell’esercizio di compiti istituzionali, in particolare quelli afferenti alle funzioni consultive e di vigilanza, non sembrano rientrare tra gli atti e i documenti che essa ha l’obbligo di pubblicare ai sensi del d.lgs. 33/2013 o di altra disposizione di legge, eccezion fatta per l’articolo 45, comma 4, del d.lgs. 33/2013 (in materia di inadempimento degli obblighi di pubblicazione di dati inerenti gli incarichi politici e assimilati) e per le linee guida e gli altri atti di regolazione flessibile afferenti ai contratti pubblici di cui all’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (che prevede fra l’altro «adeguata pubblicità anche sulla Gazzetta Ufficiale»).

L’Autorità, dopo aver analizzato l’articolo 12 d.lgs. 33/2013 (Obblighi di pubblicazione concernenti gli atti di carattere normativo e amministrativo generale), conclude con la considerazione che gli atti da essa adottati nell’esercizio delle proprie funzioni non rientrano nel campo di applicazione del predetto articolo 12, ma dell’articolo 7-bis, comma 3, dello stesso decreto, che prevede la possibilità di pubblicare documenti ulteriori rispetto a quelli obbligatori per legge.

Pertanto, per l’Anac “la norma di riferimento per la pubblicazione degli atti emanati dall’Autorità nell’esercizio dei compiti attribuiti dalla legge sembra dunque essere l’art. 7-bis, comma 3”.

L’Autorità spiega, infine, che dall’individuazione della disciplina sulle modalità di pubblicazione degli atti discendono rilevanti conseguenze in tema di disciplina della tutela dei dati personali, concludendo che “il combinato disposto di tale norma (l’articolo 7 bis, comma 3) e dell’art. 2-ter, comma 3, del d.lgs. 196/2003 sembra indicare la necessità di anonimizzare i dati personali (quindi anche i dati sensibili e giudiziari, che rientrano tra le categorie particolari di dati personali di cui all’art. 2 octies) eventualmente presenti nelle delibere da pubblicare in modo tale che i soggetti (persone fisiche) ivi citati non siano identificati o identificabili”.

In conclusione, l’Autorità afferma che “benché finalizzate a disciplinare le regole per la pubblicazione degli atti dell’Anac, le indicazioni previste in tale paragrafo (il paragrafo 4) assumono una valenza più generale in quanto idonee a produrre ricadute e a influenzare le scelte nella materia da parte di altre amministrazioni e soggetti pubblici”.

Da qui l’opportunità di richiedere il parere al Consiglio di Stato “in particolare sull’inquadramento normativo ipotizzato e sulla applicabilità dell’art. 7 – bis, del d.lgs. 33/2013 alla pubblicazione degli atti adottati dall’Anac nello svolgimento dei propri compiti istituzionali”.

  1. Il parere interlocutorio.

Con parere interlocutorio, 27 dicembre 2019, n. 3243, la Sezione ha invitato l’Autorità “a fornire un elenco esemplificativo, anche non esaustivo, degli atti e dei documenti, concernenti l’attività regolatoria, consultiva e di vigilanza dell’Autorità, non soggetti ad obbligo di pubblicazione da specifiche ed ulteriori disposizioni di legge, per i quali è dubbia l’applicabilità dell’obbligo di pubblicazione previsto dall’articolo 12, comma 1, secondo periodo, del decreto legislativo n. 33/2013” ed ha altresì richiesto al Garante per la protezione dei dati personali di “esprimere il proprio avviso circa l’interpretazione del citato articolo 12, comma 1, secondo periodo, del decreto legislativo n. 33/2013, anche alla luce di quanto affermato dall’ANAC nella propria richiesta di parere, come sopra riportato e trascritto”.

  1. Il parere del Garante per la protezione dei dati personali.

Il Garante per la protezione dei dati personali si è espresso con parere del 26 febbraio 2020 sul quesito proposto dall’Anac.

In primo luogo, il Garante ha ricostruito il quadro normativo al quale occorre fare riferimento, partendo dal Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. n. 196 del 30 giugno 2003) che prevede che i soggetti pubblici, come l’Anac, possono diffondere dati personali “trattati per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri”, solo se ciò è previsto “esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento” (articolo 2-ter, commi 1 e 3).

Il Garante ricorda, altresì, che il Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (Regolamento generale sulla protezione dei dati), sancisce il rispetto dei principi di “limitazione della finalità” e di “minimizzazione”, alla luce dei quali i dati personali devono essere “raccolti per finalità determinate, esplicite e legittime, e successivamente trattati in modo che non sia incompatibile con tali finalità”, nonché “adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali sono trattati” (art. 5, par. 1, lett. b e c).

Di particolare importanza è anche il riferimento alle Linee guida in materia di trasparenza (provvedimento n. 243 del 15 maggio 2014 recante le “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri soggetti obbligati”) nella parte in cui prevedono che:

– “laddove l’amministrazione riscontri l’esistenza di un obbligo normativo che impone la pubblicazione dell’atto o del documento nel proprio sito web istituzionale è necessario selezionare i dati personali da inserire in tali atti e documenti, verificando, caso per caso, se ricorrono i presupposti per l’oscuramento di determinate informazioni”;

– “i soggetti pubblici, infatti, in conformità ai principi di protezione dei dati, sono tenuti a ridurre al minimo l’utilizzazione di dati personali e identificativi ed evitare il relativo trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante dati anonimi o altre modalità che permettano di identificare l’interessato solo in caso di necessità”;

– “è, quindi, consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti da pubblicare sia realmente necessaria e proporzionata alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto (c.d. “principio di pertinenza e non eccedenza” di cui all’art. 11, comma l, lett. d, del Codice (oggi “principio di minimizzazione” di cui all’art. 5, par. 1, lett. c, del RGPD)). Di conseguenza, i dati personali che esulano da tale finalità non devono essere inseriti negli atti e nei documenti oggetto di pubblicazione online. In caso contrario, occorre provvedere, comunque, all’oscuramento delle informazioni che risultano eccedenti o non pertinenti”.

Ricorda infine il Garante che, nel caso di violazione dell’articolo 2-ter, commi 1 e 3, del codice e dell’articolo 5, par. l, lett. b) e c), del RGPD, dovrà provvedersi all’applicazione della sanzione amministrativa prevista dall’articolo 83, par. 5, del Regolamento.

Fatta questa premessa di carattere normativo, il Garante osserva che le disposizioni contenute nel d.lgs. 33/2013, che stabiliscono obblighi di pubblicazione in materia di trasparenza, “costituiscono sicuramente una base giuridica idonea anche per diffusione di dati personali online, ai sensi dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

In particolare, il Garante rileva che il dubbio avanzato dall’Anac riguarda l’interpretazione dell’articolo 12 del citato decreto, con riferimento alla tipologia di atti da pubblicare obbligatoriamente online e alla legittima diffusione dei dati personali eventualmente in essi contenuti.

Sotto tale profilo osserva che l’articolo in questione riguarda esclusivamente obblighi di pubblicazione di atti normativi o di atti amministrativi di carattere generale in esso elencati, quali direttive, circolari, programmi, istruzioni, e ogni atto, previsto dalla legge o comunque adottato, che dispone in generale sulla organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti ovvero nei quali si determina l’interpretazione di norme giuridiche. Si tratterebbe dunque di atti che per le loro caratteristiche e il loro contenuto non dovrebbero contenere dati personali, fatte salve ipotesi residuali per le quali è certamente applicabile quanto stabilito nelle linee guida del Garante in materia di trasparenza.

In relazione poi alla “domanda se le delibere ed i provvedimenti che scaturiscono da attività e procedimenti svolti dall’Autorità nell’esercizio dei propri compiti istituzionali, in particolare quelli afferenti alle funzioni consultive e di vigilanza rientrino o meno nell’ambito di applicazione dell’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 14 marzo 2013” , il Garante ritiene che spetti all’Anac “valutare i casi in cui le citate delibere e provvedimenti siano da ricondurre agli atti da pubblicare obbligatoriamente ai sensi dell’art. 12, verificando – sotto profilo del contenuto sostanziale – se possano essere considerati “atti di carattere normativo e amministrativo generale”.

Il Garante ritiene invece che, per i casi in cui non sia applicabile l’articolo 12, comma l, del d.lgs. 33/2013, “attualmente il regime di pubblicità delle delibere dell’ANAC è in ogni caso assicurato da disposizioni diverse da quelle contenute nel predetto decreto e, in particolare, in quelle contenute nel “Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione” (approvato con delibera dell’ANAC n. 919 del l6 ottobre 2019) che, all’art. 33, prevede come “Tutte le deliberazioni adottate dal consiglio sono pubblicate in una apposita sezione del sito istituzionale, denominata “Albo delle deliberazioni del Consiglio”, fatto salvo quanto stabilito dalla legge o dai regolamenti per specifici procedimenti” e che “sono sottratti alla pubblicazione i dati personali non pertinenti o eccedenti rispetto al fine di rendere conoscibili le deliberazioni suddette”.

Suggerisce altresì il Garante che, in relazione a eventuali dati personali pubblicati online, sarebbe opportuno “valutare anche l’assunzione di ulteriori cautele per assicurare il rispetto del principio di proporzionalità e di minimizzazione dei dati (art. 5, par. l, lett. c, del RGPD), come l’adozione tenuto conto delle tecnologie disponibili, di misure volte a impedire ai motori di ricerca generalisti (es. Google) di indicizzarli ed effettuare ricerche rispetto a essi, trascorso un adeguato numero di anni dall’adozione della deliberazione”.

Il Garante conclude infine osservando che “per ogni altro caso, ai sensi della normativa vigente in materia di trasparenza, l’ANAC può comunque disporre la pubblicazione nel proprio sito web istituzionale di tutti gli ulteriori dati, informazioni e documenti che non ha l’obbligo di pubblicare ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 o sulla base di specifica previsione di legge o regolamento, ma in tal caso, deve “procede[re] alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti” (art. 7-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013), pena l’applicazione delle sanzioni previste dal RGPD per violazione dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

  1. Accesso e trasparenza.

Per rispondere al quesito sottoposto dall’Anac, è necessario affrontare uno dei temi di maggiore interesse per il diritto pubblico, ossia quello relativo al (complesso) rapporto tra le regole della trasparenza e quelle della riservatezza.

Per un verso, infatti, non v’è dubbio che i sistemi autenticamene democratici debbano garantire la trasparenza dell’azione amministrativa e la conoscibilità degli atti adottati dalle amministrazioni.

Per altro verso, è ormai chiaro che tra i diritti fondamentali della persona umana – riconosciuti e garantiti dall’articolo 2 della nostra Carta costituzionale – vi è quello della riservatezza.

Tutte le volte in cui il principio della trasparenza, come detto garanzia di democraticità del sistema, e il diritto alla riservatezza, indissolubilmente legato alla persona umana, entrano in gioco, spetta all’ordinamento garantire il giusto equilibrio per evitare un sacrificio eccessivo dell’uno o dell’altro.

Occorre quindi esaminare, seppur brevemente, l’evoluzione della disciplina in materia di accesso e trasparenza, per poi trarre le necessarie conclusioni.

4.1. La legge 7 agosto 1990, n. 241 e le successive modifiche. Come è noto, il punto di svolta più significativo, che ha segnato il passaggio dalla regola della segretezza dell’azione amministrativa all’affermazione di un ‘primordiale’ principio di trasparenza, certamente parziale, è rappresentato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, recante «Norme sul procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ai documenti». La legge in questione, infatti, nel disciplinare tra l’altro il diritto di accesso ai documenti amministrativi, ha ribaltato la tradizionale regola della riservatezza.

Prima di questo momento, invero, il quadro ordinamentale presentava soltanto rare ed eccezionali forme di apertura all’istituto dell’accesso con conseguente sostanziale disconoscimento del principio di trasparenza dell’azione dei pubblici poteri.

Con la disciplina dettata dalla legge 241/1990, il cittadino vede riconosciuto il diritto ad accedere ai documenti amministrativi, seppur non in via generalizzata. Per la dottrina, tale importantissimo passo in avanti non rappresentò comunque l’affermazione della trasparenza amministrativa in ragione delle limitazioni oggettive e soggettive all’accesso ai documenti amministrativi.

Con specifico riferimento alla natura giuridica del diritto di accesso, come è noto, si sono succedute diverse ricostruzioni ed è intervenuta l’Adunanza plenaria che ha affermato infine che si tratta di «situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interesse)». In particolare, «la natura strumentale della posizione soggettiva riconosciuta e tutelata dall’ordinamento caratterizza marcatamente la strumentalità dell’azione correlata e concentra l’attenzione del legislatore, e quindi dell’interprete, sul regime giuridico concretamente riferibile all’azione, al fine di assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse ma anche la certezza dei rapporti amministrativi delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati» (Cons. St., Ad. plen., 18 aprile 2006, n. 6 e 20 aprile 2006, n. 7).

Da ultimo, è stato ribadito che se è vero che la legge si esprime in termini di “diritto di accesso”, è altrettanto vero come di tale espressione deve essere sottolineato l’uso affatto atecnico. E ciò in quanto è ben evidente la “strumentalità” dell’accesso collegato alla “tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, come si evinceva dal precedente testo dell’ art. 22 L. n. 241 del 1990, ed ora dalla definizione dei soggetti “interessati”, contenuta nel medesimo articolo.

Inoltre, a confutare la tesi secondo cui il diritto di accesso andrebbe qualificato in termini di diritto soggettivo, è stato rimarcato che «ciò che il legislatore in questo caso considera non è il “diritto di accesso” in quanto posizione soggettiva, bensì “l’accesso” come fenomeno, cioè inteso oggettivamente come concreta esplicazione di attività. Inoltre, l’essere un istituto (in questo caso, l’accesso) considerato livello essenziale di una prestazione concernente i diritti civili e sociali non comporta affatto che l’istituto stesso costituisca di per sé una posizione sostanziale o, più propriamente, un diritto, e non una posizione strumentale. Anzi, se esso attiene alle prestazioni che i pubblici poteri devono garantire “verso” i diritti civili e sociali, ancora una volta risalta non già la sostanzialità autonoma, bensì la strumentalità della posizione denominata “diritto di accesso”. Il diritto di accesso si presenta, dunque, come posizione strumentale riconosciuta ad un soggetto che sia già titolare di una diversa “situazione giuridicamente tutelata”, (diritto soggettivo o interesse legittimo, e, nei casi ammessi, esponenzialità di interessi collettivi o diffusi) e che abbia, in collegamento a quest’ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso uno o più documenti amministrativi» (Cons. St., sez. IV, 28 febbraio 2012, n. 1162; Cons. St., sez. IV, 13 luglio 2017, n. 3461).

Strettamente connessa alla questione relativa alla natura giuridica del diritto di accesso è quella da ultimo prospettata dalla Sezione IV del Consiglio di Stato con l’ordinanza di rimessione 4 febbraio 2020, n. 888, con la quale è stato sottoposto al vaglio dell’Adunanza Plenaria il problema concernente il rapporto tra la disciplina sull’accesso di cui alla legge n. 241 del 1990 e le norme processual-civilistiche (articoli 210 c.p.c., 213 c.p.c., 492-bis c.p.c., 155-sexies disp. att. c.p.c.) in materia di acquisizione di informazioni e documenti nel giudizio civile.

4.2. Il diritto europeo e la tutela garantita dalla C.ED.U. I sintetici cenni sino ad ora compiuti dimostrano, in definitiva, che la democratizzazione della azione amministrativa, sotto il profilo della sua conoscibilità, è certamente iniziata con l’introduzione del diritto di accesso ma risulta parimenti chiaro che con questo istituto non si è realizzata la piena trasparenza dell’azione amministrativa in considerazione della peculiarità dell’istituto medesimo e delle limitazioni soggettive e oggettive all’accesso previste dalla legge 241/1990.

Nell’ordinamento euro-unitario l’articolo 42 della Carta dei diritti fondamentali, che ha lo stesso valore dei trattati, dispone che «qualsiasi cittadino dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che risiede o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione». L’articolo 15 del TFUE dispone a sua volta che «al fine di promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione europea operano nel modo più trasparente possibile».

La Corte di Lussemburgo, avallando la tesi dell’Avvocato generale, ha affermato che «la regolamentazione interna della maggioranza degli Stati membri sancisce ormai in modo generale, quale principio costituzionale o legislativo, il diritto d’accesso del pubblico ai documenti in possesso delle autorità pubbliche» (Corte giust.,sentenza 28 novembre 1995, Regno dei Paesi Bassi c. Consiglio dell’Unione europea, C-58/94). Inoltre, la Corte di giustizia ha stabilito che «a livello comunitario, l’importanza di tale diritto è stata riaffermata più volte, e in particolare nella dichiarazione sul diritto di accesso all’informazione, che compare in allegato (n. 17) all’atto finale del Trattato sull’Unione europea, la quale pone in connessione tale diritto con il carattere democratico delle istituzioni» (Corte giust., 30 aprile 1996, Regno dei Paesi Bassi c. Consiglio, C-58/94; Corte giust., 6 marzo 2003, Interporc c. Commissione, C-41/00 P; Corte giust., 21 settembre 2010, Svezia e a./API e Commissione e Svezia c. My Travel e Commissione C 514/07 P, C 528/07 P e C 532/07 P).

Analogamente, con riferimento all’accesso ai documenti del legislatore europeo, la Corte ha ritenuto che «la trasparenza[…]contribuisce a rafforzare la democrazia permettendo ai cittadini di controllare tutte le informazioni che costituiscono il fondamento di un atto legislativo. Infatti, la possibilità per i cittadini di conoscere il fondamento dell’azione legislativa è condizione per l’esercizio effettivo, da parte di questi ultimi, dei loro diritti democratici» (Corte. giust., cause riunite C-39/05 e C-52/05).

Nella prospettiva europea, dunque, il diritto di accesso assume una doppia portata.

Da un lato funge da corollario dei diritti procedimentali del cittadino nel rapporto con la pubblica amministrazione nell’ottica della buona amministrazione prevista dall’articolo 41 della Carta di Nizza; dall’altro rappresenta un veicolo indispensabile per la realizzazione della trasparenza delle istituzioni.

La Corte di giustizia, in altri termini, ha dapprima concepito l’accesso come un istituto strumentale alla partecipazione al procedimento amministrativo da parte del cittadino nonché al suo diritto di difesa (Corte giust., 13 luglio 1990, Zwartveld e a.c. Commissione, C- 2/88) e successivamente ha ampliato la portata dell’accesso sino a conferirgli l’ulteriore ruolo di «democraticizzazione» dell’Unione europea.

Anche la Corte europea dei diritti dell’uomo ha offerto un’interpretazione estensiva della libertà di espressione di cui all’articolo 10 della CEDU. In particolare, ha affermato che il diniego di accesso ai documenti amministrativi comporta un’interferenza nel diritto di ricevere informazioni e ha esteso la libertà di ricevere informazioni fino al riconoscimento di un vero e proprio diritto di accesso alle informazioni.

4.3. La progressiva affermazione della trasparenza.

Il primo riconoscimento, a livello normativo, del concetto di trasparenza si è avuto nel 2005, quando, con la legge 11 febbraio, n. 15, questo criterio è stato espressamente aggiunto a quelli che reggono l’attività amministrativa. In particolare, per l’articolo 1 l. 241/1990, «l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti nonché dai principi dell’ordinamento comunitario».

Sul versante interno, il percorso di attuazione del principio di trasparenza ha trovato poi un’importante affermazione col decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, recante norme in materia di «ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni».

Solo con l’entrata in vigore della legge 6 novembre 2012, n. 190, recante «disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», però, il legislatore ha generalizzato il principio della trasparenza anche quale strumento per contrastare, attraverso un’azione preventiva, i fenomeni corruttivi.

Come è noto la delega è stata attuata con l’emanazione del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33. Tale testo normativo, in un primo momento, realizzava una trasparenza parziale perché limitava la trasparenza, con conseguente diritto di accesso civico, esclusivamente agli atti per i quali era obbligatoria la pubblicazione sulla base dello stesso decreto legislativo. Conseguentemente non poteva dirsi realizzato l’adeguamento dell’ordinamento italiano al cosiddetto sistema FOIA. Negli ordinamenti stranieri, infatti, la regola generale è quella del fondamentale “right to know”, non altrimenti limitabile se non in ragione del necessario bilanciamento con interessi confliggenti rilevanti nel caso concreto. Nell’ordinamento italiano, invece, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, le pretese informative dei cittadini erano limitate all’adempimento dei soli obblighi puntualmente individuati dal legislatore, cosicché il diritto d’accesso civico non sarebbe stato esercitabile in assenza di norme che avessero riconosciuto tale prerogativa sotto forma di un corrispondente vincolo per le autorità pubbliche di pubblicazione dell’atto.

Successivamente, in attuazione della delega di cui all’articolo 7, comma 1, lett. h) della legge 7 agosto 2015, n. 124, il Governo ha provveduto a modificare il d.lgs. n. 33 del 2013 nel senso dell’introduzione di un tertium genus di accesso, programmaticamente inteso a «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche», nonché a «promuovere la partecipazione al dibattito pubblico». L’accesso civico generalizzato previsto dalla nuova formulazione dell’articolo 5, comma 2, si connota infatti per il riconoscimento dell’ostensibilità di dati e documenti pubblici «ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione», ai sensi del d.lgs. 33/2013, senza che il richiedente debba dimostrare la titolarità di una legittimazione soggettiva qualificata.

In quest’ottica, gli interessi pubblici e privati enumerati dai commi 1 e 2 dell’articolo 5-bis, nella misura in cui esigono un contemperamento con le esigenze sottese alla nuova pretesa conoscitiva generalizzata, determinano il passaggio da un bilanciamento legislativo in termini astratti ad un giudizio di proporzionalità in concreto rimesso alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione.

La Corte Costituzionale, con la sentenza 21 febbraio 2019, n.20, ha affermato: “Allo stato, il d.lgs. n. 97 del 2016 costituisce, infatti, il punto d’arrivo del processo evolutivo che ha condotto all’affermazione del principio di trasparenza amministrativa, che consente la conoscenza diffusa delle informazioni e dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni.

La legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come progressivamente modificata, allo scopo di abbattere il tradizionale schermo del segreto amministrativo, ha disciplinato il diritto di accesso ai documenti amministrativi, costruendolo quale strumento finalizzato alla tutela di colui che ne abbia interesse avverso atti e provvedimenti della pubblica amministrazione incidenti sulla sua sfera soggettiva.

Viene dunque inaugurato, per non essere più abbandonato, un modello di trasparenza fondato sulla “accessibilità” in cui i dati in possesso della pubblica amministrazione non sono pubblicati, ma sono conoscibili da parte dei soggetti aventi a ciò interesse, attraverso particolari procedure, fondate sulla richiesta di accesso e sull’accoglimento o diniego dell’istanza da parte dell’amministrazione.

A tale sistema viene però affiancato, attraverso progressive modifiche normative, un regime di “disponibilità”, in base al quale tutti i dati in possesso della pubblica amministrazione, salvo quelli espressamente esclusi dalla legge, devono essere obbligatoriamente resi pubblici e, dunque, messi a disposizione della generalità dei cittadini.

In questa prospettiva, il decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni) offre una prima definizione di trasparenza, «intesa come accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche […]» (art. 11, comma 1).

Oggetto di tale forma di trasparenza non sono più il procedimento, il provvedimento e i documenti amministrativi, ma le «informazioni» relative all’organizzazione amministrativa e all’impiego delle risorse pubbliche, con particolare riferimento alle retribuzioni dei dirigenti e di coloro che rivestono incarichi di indirizzo politico-amministrativo.

Tale modello è confermato dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), con la quale la trasparenza amministrativa viene elevata anche al rango di principio-argine alla diffusione di fenomeni di corruzione.

La cosiddetta “legge anticorruzione”, tuttavia – affacciandosi possibili tensioni tra le esigenze di trasparenza, declinata nelle forme della «accessibilità totale», e quelle di tutela della riservatezza delle persone – stabilisce limiti generali alla pubblicazione delle informazioni, che deve infatti avvenire «nel rispetto delle disposizioni in materia […] di protezione dei dati personali» (art. 1, comma 15), e delega il Governo ad adottare un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità (art. 1, comma 35).

La delega è stata esercitata con l’approvazione del d.lgs. n. 33 del 2013, il cui art. 1 enumera finalità che riecheggiano quelle già enunciate dall’art. 11, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 (contestualmente abrogato): in particolare, l’accessibilità totale alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, sempre con la garanzia della protezione dei dati personali, mira adesso anche allo scopo di «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche».

Si giunge, infine, all’approvazione del d.lgs. n. 97 del 2016, ove, pur ribadendosi che la trasparenza è intesa come «accessibilità totale», il legislatore muta il riferimento alle «informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni», sostituendolo con quello ai «dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (art. 2 del d.lgs. n. 97 del 2016, modificativo dell’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013)».

Inoltre, la stessa novella estende ulteriormente gli scopi perseguiti attraverso il principio di trasparenza, aggiungendovi la finalità di «tutelare i diritti dei cittadini» e «promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa»”.

4.4. La trasparenza nella sua “nuova” dimensione e le differenze con il diritto di accesso.

Conclusivamente il d. lgs. 33/2013 ha, per un verso, rafforzato gli obblighi di pubblicazione gravanti sulle amministrazioni e, per altro verso, dotato il cittadino di due strumenti per accedere rispettivamente ai documenti che l’amministrazione deve obbligatoriamente pubblicare (accesso civico) e a quelli che, pur non essendo oggetto di pubblicazione obbligatoria, possono essere conosciuti (accesso generalizzato).

Dalla normativa riferita emerge chiaramente la differenza tra l’accesso tradizionale di cui alla l. 241/1990 e le due forme di accesso previste dal d.lgs. 33/13.

Il primo, infatti, si riferisce esclusivamente a determinati documenti detenuti dall’amministrazione rispetto ai quali l’istante vanta uno specifico interesse e, sotto tale aspetto, nessun rilievo ha la circostanza che si tratti di documenti oggetto di obbligatoria pubblicazione o meno.

L’accesso ex d. lgs. 33/2013, invece, non è strumentale alla tutela di una specifica posizione giuridica soggettiva, e in ultima analisi alla tutela di un bene della vita, ma ha la finalità di garantire un controllo diffuso da parte dei cittadini sull’operato delle pubbliche amministrazioni e di prevenire, in tal modo, il malaffare. Inoltre, a differenza dell’accesso tradizionale, l’accesso civico consente di accedere oltre che ai documenti detenuti dall’amministrazione anche alle informazioni.

Infine, si può osservare che la pubblicazione dell’atto – ove prevista dalla legge – prescinde da ogni richiesta dell’interessato (articolo 5, comma 1, d.lgs. 33/13).

Anche l’Adunanza Plenaria (sentenza 2 aprile 2020, n. 20) ha precisato che l’accesso civico generalizzato, introdotto nel corpus normativo del d. lgs. 33/2013 dal d. lgs. 97/2016, in attuazione della delega contenuta nell’art. 7 della l. n. 124 del 2015, come diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».

Tale precisazione del legislatore evidenzia proprio la volontà di superare quello che era, e resta, il limite connaturato all’accesso documentale che, come si è detto, non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni.

In definitiva, nell’accesso documentale ordinario, “classico”, si è al cospetto di un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l’interesse pubblico alla trasparenza ad essere, come taluno ha osservato, “occasionalmente protetto” per il c.d. need to know, per il bisogno di conoscere, in capo al richiedente, strumentale ad una situazione giuridica pregressa. Per converso, nell’accesso civico generalizzato si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle c.d. eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

L’adunanza plenaria, richiamando il parere n. 515 del 24 febbraio 2016 reso da questo Consiglio, evidenzia che «il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese F.O.I.A.) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine […] della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”».

  1. I diversi istituti a garanzia della trasparenza.

Accedendo ad una nozione lata di trasparenza, è possibile notare che l’ordinamento prevede diverse modalità per garantirla.

La principale è certamente quella della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di determinati tipi di atti, quali, ad esempio, i regolamenti governativi e ministeriali.

In secondo luogo, nei termini e con le modalità descritte nel paragrafo precedente, l’ordinamento contempla la pubblicazione sui siti internet, ai sensi del d.lgs. 33/2013, con relativa applicazione dell’istituto dell’accesso civico o di quello generalizzato.

In particolare, su quest’ultima modalità di diffusione di dati e informazioni della pubblica amministrazione, la Corte costituzionale, con la citata sentenza del 21 febbraio 2019, n.20, ha precisato che: “Rilievo cruciale, anche ai fini del presente giudizio, hanno le modalità attraverso le quali le ricordate finalità della normativa sulla trasparenza vengono perseguite.

In base alle disposizioni generali del d.lgs. n. 33 del 2013, le pubbliche amministrazioni procedono all’inserimento, nei propri siti istituzionali (in un’apposita sezione denominata «Amministrazione trasparente»), dei documenti, delle informazioni e dei dati oggetto degli obblighi di pubblicazione, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente e immediatamente, senza autenticazione né identificazione (art. 2, comma 2).

Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, di utilizzarli e riutilizzarli (art. 3, comma 1).

Le amministrazioni non possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all’interno della sezione «Amministrazione trasparente» (art. 9).

Gli obblighi di pubblicazione dei dati personali “comuni”, diversi dai dati sensibili e dai dati giudiziari (questi ultimi, come tali, sottratti agli obblighi di pubblicazione), comportano perciò la loro diffusione attraverso siti istituzionali, nonché il loro trattamento secondo modalità che ne consentono la indicizzazione e la rintracciabilità tramite i motori di ricerca web, e anche il loro riutilizzo, nel rispetto dei principi sul trattamento dei dati personali. In particolare, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti (art. 7-bis, comma 1).

Si tratta perciò di modalità di pubblicazione che privilegiano la più ampia disponibilità dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ivi inclusi quelli personali. Di questi ultimi, solo quelli sensibili e giudiziari vengono sottratti alla pubblicazione, in virtù di tale loro delicata qualità, mentre per gli altri dati resta il presidio costituito dall’obbligo, gravante sull’amministrazione di volta in volta interessata, di rendere inintelligibili quelli «non pertinenti», in relazione alle finalità perseguite dalla normativa sulla trasparenza.

(…) 5.2.- In nome di rilevanti obiettivi di trasparenza dell’esercizio delle funzioni pubbliche, e in vista della trasformazione della pubblica amministrazione in una “casa di vetro”, il legislatore ben può apprestare strumenti di libero accesso di chiunque alle pertinenti informazioni, «allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013).

Resta tuttavia fermo che il perseguimento di tali finalità deve avvenire attraverso la previsione di obblighi di pubblicità di dati e informazioni, la cui conoscenza sia ragionevolmente ed effettivamente connessa all’esercizio di un controllo, sia sul corretto perseguimento delle funzioni istituzionali, sia sul corretto impiego delle risorse pubbliche”.

È possibile infine ricorrere all’accesso agli atti del procedimento amministrativo, ai sensi della legge n. 241/1990.

  1. Le differenti tipologie di atti adottati dall’Anac.

Tutto ciò premesso, prima di rispondere al quesito posto dell’Anac, è necessario ancora evidenziare che l’Autorità può adottare diverse tipologie di atti. In via meramente esemplificativa, e non esaustiva, la Sezione reputa di poter individuare:

  1. Atti rientranti tra quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del d.lgs. 33/2013. Si tratta degli atti contemplati agli articoli 13 e seguenti del predetto decreto legislativo che l’Autorità deve pubblicare sul proprio sito nella sezione amministrazione trasparente, al pari di tutti gli altri soggetti pubblici, e privati, tenuti a tale pubblicazione.
  2. Atti rientranti tra quelli contemplati dall’articolo 12, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. 33/2013, ai sensi del quale “sono altresì pubblicati [sul sito istituzionale, n.d.r.] le direttive, le circolari, i programmi e le istruzioni emanati dall’amministrazione e ogni atto, previsto dalla legge o comunque adottato, che dispone in generale sulla organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti ovvero nei quali si determina l’interpretazione di norme giuridiche che le riguardano o si dettano disposizioni per l’applicazione di esse, ivi compresi i codici di condotta, le misure integrative di prevenzione della corruzione individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 2-bis, della legge n. 190 del 2012, i documenti di programmazione strategico-gestionale e gli atti degli organismi indipendenti di valutazione”.

Con particolare riferimento all’Amministrazione che ha formulato il quesito, gli atti indicati nella disposizione ora citata riguardano sicuramente tutti gli atti avente valore normativo nonché le direttive e le circolari relative all’organizzazione e al funzionamento dell’Anac.

  1. Atti per i quali è richiesta la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale da specifiche diposizioni di legge. Ad esempio, in relazione alle linee guida, l’articolo 213, comma 2, d.lgs. 50/2016, stabilisce espressamente la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale in ragione della loro natura giuridica (“L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice”).

In ordine al potere dell’Anac di emanare le linee guida, la Sezione ricorda quanto già affermato nel parere del 17 ottobre 2019, n. 2627, reso all’Adunanza del 9 ottobre 2019, sul quesito relativo alla “interpretazione dell’art. 32 del d.l. n. 90 del 24.06.2014”.

  1. Atti a contenuto normativo o di carattere generale per i quali non è prevista dal legislatore una disciplina specifica ma che presuppongono la pubblicità, quali, ad esempio, i contratti-tipo e i bandi-tipo per i quali non si pongono esigenze di tutela della privacy. Giova incidentalmente ricordare che, con parere 28 aprile 2020, n. 823, la Sezione ha affermato che «se è vero, da un lato, che rientra senz’altro nella competenza di carattere generale delle pubbliche amministrazioni, nei limiti dei propri fini istituzionali stabiliti per legge, il potere di elaborare e pubblicare schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni, allo scopo di orientare e di dare uniformità alla prassi applicativa degli uffici, è altresì vero che, nella specifica materia dei contratti pubblici preordinati alla realizzazione di opere pubbliche, in base al codice di settore, esiste una disciplina normativa di rango primario che regola in modo puntuale, tra i tanti profili, anche quello dell’adozione di linee guida e contratti tipo, e che demanda tale compito all’ANAC (articolo 213, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016)». È stato altresì specificato che «solo l’ANAC … in questo contesto ordinamentale ha attribuito dalla legge il compito di assicurare la “omogeneità dei procedimenti amministrativi” e di favorire “lo sviluppo delle migliori pratiche”» e che se tali compiti fossero demandati alle singole amministrazione, verrebbe in radice frustrata la possibilità di assicurare l’omogeneità dei procedimenti. Non è inutile ricordare infatti che il legislatore nel tempo ha introdotto numerose disposizioni volte a garantire la concorrenza attraverso l’omogeneizzazione delle condizioni di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (articoli 46, comma 1 bis, 64, comma 4 bis, d. lgs. 163/2006, ormai abrogato; articoli 71 e 213 d. lgs. 50/2016).
  2. Atti relativi all’attività di vigilanza e consultiva svolta dall’Anac. Per questi ultimi atti, in ragione della loro eterogeneità, non può stabilirsi un regime specifico; tuttavia, per tali atti risultano pertinenti, a giudizio della Sezione, i riferimenti ai commi 3 e 4 dell’articolo 7 bis, d.lgs. 33/13, ai sensi dei quali “3. Le pubbliche amministrazioni possono disporre la pubblicazione nel proprio sito istituzionale di dati, informazioni e documenti che non hanno l’obbligo di pubblicare ai sensi del presente decreto o sulla base di specifica previsione di legge o regolamento, nel rispetto dei limiti indicati dall’articolo 5-bis, procedendo alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti.
  3. Nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedano la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalita’ di trasparenza della pubblicazione”.
  4. Risposta al quesito.

La classificazione compiuta al paragrafo precedente dimostra che la trasparenza dell’attività dell’Anac non è affidata ad un unico regime di pubblicità, essendo al contrario possibile individuare numerose, e molto differenti, regole volte ad assicurare la trasparenza.

Per tale ragione il Consiglio di Stato ritiene che spetti all’Anac, di volta in volta, sussumere i diversi atti in una delle cinque categorie ora rappresentate.

Dopo aver compiuto tale operazione di qualificazione, l’Amministrazione individuerà il relativo regime di pubblicità.

In relazione al rispetto della normativa sulla privacy è chiaro che le regole da osservare saranno molto diverse a seconda che la legge prescriva la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale o sul proprio sito internet o, in ipotesi, nulla dica.

È evidente che quando la legge prescrive la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, ragionevolmente si tratterà di atti rispetto ai quali generalmente non viene in rilievo l’esigenza di garantire la riservatezza di eventuali terzi.

Nelle altre ipotesi, invece, le esigenze di riservatezza di eventuali terzi, dovranno essere garantite nel rispetto della legge e delle regole, nonché delle modalità, indicate dal Garante per la protezione dei dati personali nel parere 26 febbraio 2020, n. 38 prima esposto e che si condivide integralmente.

Conseguentemente spetterà all’Anac osservare le Linee guida in materia di trasparenza (provvedimento n. 243 del 15 maggio 2014 recante le “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri soggetti obbligati”) nella parte in cui prevedono che:

– “laddove l’amministrazione riscontri l’esistenza di un obbligo normativo che impone la pubblicazione dell’atto o del documento nel proprio sito web istituzionale è necessario selezionare i dati personali da inserire in tali atti e documenti, verificando, caso per caso, se ricorrono i presupposti per l’oscuramento di determinate informazioni”;

– “i soggetti pubblici, infatti, in conformità ai principi di protezione dei dati, sono tenuti a ridurre al minimo l’utilizzazione di dati personali e identificativi ed evitare il relativo trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante dati anonimi o altre modalità che permettano di identificare l’interessato solo in caso di necessità”;

– “è, quindi, consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti da pubblicare sia realmente necessaria e proporzionata alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto (c.d. “principio di pertinenza e non eccedenza” di cui all’art. 11, comma l, lett. d, del Codice [oggi “principio di minimizzazione” di cui all’art. 5, par. 1, lett. c, del RGPD]). Di conseguenza, i dati personali che esulano da tale finalità non devono essere inseriti negli atti e nei documenti oggetto di pubblicazione online. In caso contrario, occorre provvedere, comunque, all’oscuramento delle informazioni che risultano eccedenti o non pertinenti”.

Sotto altro aspetto, fermo restando quanto prima osservato, non v’è dubbio che le disposizioni contenute nel d.lgs. 33/2013, nella parte in cui prevedono obblighi di pubblicazione in materia di trasparenza, “costituiscono sicuramente una base giuridica idonea anche per la diffusione di dati personali online, ai sensi dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

In relazione agli atti compiuti dall’Autorità in adempimento dei compiti consultivi e di vigilanza, è chiaro che non si potrà individuare un regime uniforme, spettando all’Anac il compito di qualificarli di volta in volta.

Per i casi in cui non sia applicabile l’articolo 12, comma l, del d.lgs. 33/2013 – ferma restando l’opportunità di “valutare anche l’assunzione di ulteriori cautele per assicurare il rispetto del principio proporzionalità e di minimizzazione dei dati (art. 5, par. l, lett. c, del RGPD), come l’adozione tenuto conto delle tecnologie disponibili, di misure volte a impedire ai motori di ricerca generalisti (es. Google) di indicizzarli ed effettuare ricerche rispetto a essi, trascorso un adeguato numero di anni dall’adozione della deliberazione” – come ricordato dal Garante l’Autorità deve “procede[re] alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti” (art. 7-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013), pena l’applicazione delle sanzioni previste dal RGPD per violazione dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

Giova ricordare infine che l’Anac ha, per legge, un’importante facoltà stabilita dall’articolo 3, comma 1 bis, d.lgs. 33/2013 ai sensi del quale: “L’Autorità nazionale anticorruzione, sentito il Garante per la protezione dei dati personali nel caso in cui siano coinvolti dati personali, con propria delibera adottata, previa consultazione pubblica, in conformità con i principi di proporzionalità e di semplificazione, e all’esclusivo fine di ridurre gli oneri gravanti sui soggetti di cui all’articolo 2-bis, può identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della disciplina vigente per i quali la pubblicazione in forma integrale e’ sostituita con quella di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione. In questi casi, l’accesso ai dati e ai documenti nella loro integrità è disciplinato dall’articolo 5”.

È chiaro che ricorrendone i presupposti e le condizioni, l’Autorità ben potrà avvalersi di tale strumento.

P.Q.M.

Nei termini suesposti è il parere della Sezione.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Vincenzo Neri Mario Luigi Torsello
IL SEGRETARIO

Carola Cafarelli

L’avvocato: “Aboliamo il Codice degli Appalti: l’Anac va scissa”

Fabio Cintoli, amministrativista, uno dei massimi esperti di appalti pubblici, capovolge i luoghi comuni e invoca una rivoluzione anti-burocratica: “Più facile che la corruzione si annidi in una gara complessa che in una snella”

 “L’Italia è un Paese che ha elaborato un sistema in cui il giuridico ha prevalso sul politico, in cui la discrezionalità dell’amministrazione è stata mortificata ed è annegata in un mare di regole, vincoli, procedure e controlli, paralizzando lo sviluppo. Troppe leggi, troppi codici e poca attenzione al modo di fare amministrazione”. Fabio Cintioli è professore di diritto amministrativo e avvocato, ex consigliere di Stato e segretario generale dell’Antitrust, è uno dei massimi esperti di appalti pubblici ed è stato chiamato dal Commissario Arcuri a presiedere la commissione che ha selezionato con gara semplificata e di massima urgenza il test sierologico per l’indagine Covid-19. Ha appena pubblicato un libro dal titolo “Per qualche gara in più”, in cui butta giù alcune proposte per non perdere la sfida della ripresa dopo l’emergenza Coronavirus: “Forme snelle di competizione, regime in deroga per almeno due anni, indirizzare le amministrazioni verso l’utilizzo della procedura negoziata e il dialogo competitivo, proteggere chi deve decidere, rivedere il ruolo dell’Autorità nazionale anticorruzione e coinvolgere tutti in un comune e nuovo spirito istituzionale”.

Professor Cintioli, in un momento storico in cui il governo non riesce a trovare un accordo su come semplificare le procedure di questo Paese, non le sembra che il sottotitolo del suo libro “Il labirinto degli appalti pubblici e la ripresa economica” sia un po’ troppo azzardato?

Il labirinto è quello in cui ci trovavamo già quando è arrivata la pandemia. L’Italia deve ammettere di vivere in un eccesso di complicazioni amministrative, direi che noi abbiamo il virus della complicazione, che ha sinora confitto tutti i tentativi di semplificare. Siamo in una situazione senza precedenti, di fronte una alternativa ineludibile: o  riusciamo a fare tutto quel che non siamo riusciti a fare negli ultimi 30 anni o rischiamo di non vincere la sfida della ripresa. Va invertita la rotta rispetto al modello attuale e rivedere  il rapporto tra politica, amministrazione e impresa. Viviamo in uno Stato che troppo spesso mostra un volto punitivo, preconcetto e di  sospetto nei confronti dei suoi “figli”, verso i suoi dirigenti e funzionari. E costoro, a loro volta, verso le imprese.

In che modo va invertita la rotta di cui parla?

Sembrerà banale, ma penso che sia fondamentale una consapevolezza culturale. Non possiamo pensare che la legge sia una cosa che debba prevenire ogni problema e dettagliare i compiti dell’amministrazione. La gara, e la gara più complicata e più complessa, non è una cosa bella di per sé. Può esser cosa buona e giusta anche una trattativa negoziata e diretta se l’amministrazione sa far bene il suo mestiere. Nel libro ho voluto spiegare come sia stato possibile che in Italia si siano moltiplicati i procedimenti, i vincoli, le regole, le cause  in nome della concorrenza prima e dell’anticorruzione poi. Le norme sugli appalti devono, più semplicemente, servire a portarli a compimento.

E sulle proposte concrete?

Penso per esempio a un regime derogatorio eccezionale di uno o due anni per favorire la ripartenza economica. Per i grandi appalti occorre un sistema di gara semplificata. Meno buste segrete, ceralacca e cause di esclusione formali e più discrezionalità delle stazioni appaltanti. Il modello Ponte di Genova significa soprattutto questo. Anche le direttive UE contengono spazi di questo tipo, ma noi non li abbiamo utilizzati. Poi qualche Commissario straordinario potrà esser nominato, ma non possiamo far tutto con i commissari. Negli appalti sottosoglia, quelli di minore entità, si deve dare maggiore libertà e favorire la procedura negoziata con richiesta di preventivi e dialogo diretto con gli aspiranti all’appalto. E a regime abrogare il codice degli appalti pubblici. Si può pensare per esempio a recepire direttamente in legge le direttive Ue con qualche adattamento. Se pensiamo che queste semplificazioni in qualche punto siano in contrasto con le direttive, il Governo si affretti allora a negoziare qualche deroga con l’Unione Europea. Gli Stati generali potranno essere utilizzati anche per questo.

Come si fa allora a contrastare i fenomeni criminali e le infiltrazione mafiose? E garantire che non venga favorita una determinata impresa anziché un’altra?

Non cadiamo negli equivoci. Una gara complicata non è per forza sinonimo di legalità. La corruzione si può sviluppare più facilmente in una gara più complicata piuttosto che in una più snella, dove il dirigente è tenuto ad assumersi responsabilità ancor più chiare sulla scelta. Non serve solo un’amministrazione che faccia vigilanza e controlli, serve prima di tutto un’amministrazione che realizzi gli obiettivi. I controlli antimafia poi restano assolutamente eguali, che si tratti di una gara di tipo europeo od un affidamento diretto: l’appaltatore deve sempre esibire lo screening antimafia della Prefettura.

Nel suo libro dice che va rivisto il ruolo dell’Anac, anche questo concetto è in controtendenza rispetto ai tempi.

L’esperienza Anac iniziata nel 2014 si è perfezionata con la conclusione del mandato attuale. È l’occasione per dire con franchezza che è stato un errore unificare le due funzioni, vigilanza sui contratti pubblici ed anticorruzione, in una sola Autorità. L’interesse forte è prevalso e l’interesse forte, anche mediatamente e politicamente, è quello di prevenire la corruzione. Ma all’Italia serve che si facciano gli appalti, per realizzare opere, far funzionare i trasporti, attivare le mense scolastiche. Poi è stato sbagliato diffondere il messaggio che per combattere la corruzione si debbano evitare procedure dirette e semplificate. Alla domanda concreta “qui più gara o meno gara?” abbiamo sempre risposto “più gara!”. Prima in nome della concorrenza e poi dell’anticorruzione. Dividere nuovamente l’Anac in due autorità, un’agenzia anticorruzione ed un’autorità per la collaborazione (non per la vigilanza, come prima) verso le amministrazioni per “fare” gli appalti, sarebbe il messaggio culturale giusto da dare al Paese.

Non chiediamo troppo alle amministrazioni? Un eccesso di responsabilità?

Ormai la parola burocrazia difensiva è diventata di dominio pubblico. È la paura della firma. E’ anche per questo che invoco un cambiamento di mentalità. Per favorire procedure semplici dobbiamo anche tutelare i nostri funzionari. Oltre alla questione anticorruzione, ho suggerito di eliminare l’incredibile divieto di assicurare i funzionari pubblici e di limitare al dolo l’azione della Corte dei conti, che dovrebbe riscoprire la sua vocazione di giudice speciale di ausilio per l’amministrazione. Penso che anche la magistratura civile e penale, che in Italia vanta professionalità di primissimo piano, debba essere coinvolta in qualche modo in un nuovo spirito istituzionale comune che guardi l’obiettivo storico della ripresa.

In piena pandemia ha presieduto una commissione che ha operato in deroga al codice dei contratti pubblici, in che modo questo modello può essere utilizzato anche altrove?

Era una gara semplificata rispetto ai modelli tradizionali. Buste aperte e comparazione trasparente tra i molti aspiranti, sulla base di poche regole indicate nel bando. Abbiamo chiuso in 4 giorni. È stata un’esperienza concreta che mi ha convinto ancor più delle mie idee.
(fonte: Huffington post)

Le proposte Anac per agevolare la ripresa economica

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Appalti digitali, verifiche dei requisiti semplificate ed estensione dello stato di emergenza

E se bastasse la Direttiva?

I corposi e approfonditi dossier dell’ANAC su digitalizzazione, semplificazione  e procedure in emergenza, più sotto dettagliati, rappresentano un qualificato contributo dell’Autorità per l’efficientamento degli appalti pubblici, tematica che la grave  crisi economica indotta dalla pandemia rende urgente affrontare,  per il ruolo decisivo che può avere per la ripartenza la leva della spesa pubblica.

Le “ricette” ANAC si muovono sostanzialmente  nell’alveo  del quadro normativo nazionale vigente, che  – secondo l’Autorità – è ancora in qualche caso  da attuare, in altri da integrare, o coordinare, o da sfruttare un po’ più audacemente  in fase applicativa. L’Autorità coglie criticità normative e invia alert al legislatore.

Del resto non si può non condividere il miglioramento all’efficienza  dell’intero  “ciclo dell’appalto” che potrebbe derivare da una compiuta digitalizzazione del medesimo, dall’eliminazione di “doppioni” procedimentali e ridondanze, dalla qualificazione, professionalizzazione e stratificazione delle stazioni appaltanti.  Buoni propositi peraltro non nuovi.

Sembra mancare, però, quella “spallata” decisiva in grado di imporre al sistema degli appalti pubblici un deciso cambio di paradigma. 

Ad esempio,  le proposte non intaccano il principio di indifferenza  con cui vengono trattate tipologie differenziate di fabbisogno e, segnatamente, l’asservimento normativo di forniture e servizi (pur prevalenti nella spesa) alle logiche dei lavori (si può valutare il “pregio tecnico” di un farmaco con valutazioni soggettive del tipo “ottimo”, “buono”, “discreto”, ecc.?). Così come su tutti i comparti di mercato gravano normativamente le stesse cautele formali in tema di legalità, mentre i profili reali di rischio sono significativamente differenziati  (difficile immaginare una multinazionale del farmaco infiltrata dalla camorra). 

Solo sfiorato nei documenti ANAC appare il tema della discrezionalità  decisionale e responsabilità dei funzionari pubblici, da sottrarre alla burocrazia difensiva.  Il tema del superamento della burocrazia difensiva è evocato anche nel Piano  Colao “Iniziative per il rilancio Italia 2020-2022” , come segue:

“a. Intervenire sulla responsabilità dirigenziale, legandola esclusivamente ai risultati della gestione e alla realizzazione degli obiettivi, depurandola da tutte le fattispecie che riguardano singoli adempimenti di norme, per i quali è sufficiente la responsabilità disciplinare, amministrativa e penale (aggiungiamo: ri- perimetrare  l’”abuso d’ufficio”)

  1. Per la responsabilità per danno erariale, prevedere che il premio assicurativo (compreso quello per l’assistenza legale da parte di un professionista scelto dal dirigente) venga (in tutto o in parte) pagato dall’amministrazione di appartenenza.”

Sempre questo Piano evoca un modello normativo “Direttiva + integrazione minima”, da limitate  alle parti non auto-applicative.

 

LE PROPOSTE ANAC

In vista dell’emanazione di un intervento normativo di semplificazione in materia di appalti, l’Autorità nazionale anticorruzione ha elaborato un documento, inviato alla Presidenza del Consiglio e ai Ministri competenti, contenente varie proposte per velocizzare le procedure e favorire la ripresa economica.

Nello specifico, l’Anac reputa necessario in primo luogo realizzare tempestivamente la previsione – contenuta nel Codice – di una piena digitalizzazione delle gare, che in circa un terzo dei casi sono ancora svolte in modalità cartacea. Molteplici i vantaggi che ne deriverebbero: semplificazioni per la trasparenza, maggior controllo, tutela della concorrenza, garanzia dell’inviolabilità e della segretezza delle offerte, tracciabilità delle operazioni di gara e un continuo monitoraggio dell’appalto, riducendo peraltro al minimo gli errori operativi, con una significativa diminuzione del contenzioso. Sarebbe inoltre possibile ottenere consistenti risparmi in termini di tempi e costi (le commissioni di gara potrebbero lavorare a distanza, eliminando la necessità delle sedute pubbliche o limitandone il numero) e si darebbe attuazione al principio dell’invio unico dei dati, espressamente previsto dal Codice, snellendo gli obblighi di comunicazione e rendendo disponibili informazioni sui contratti pubblici per le varie finalità ai soggetti istituzionali e ai cittadini.

Per tali ragioni l’Anac ritiene che un adeguato livello di digitalizzazione e la disponibilità di personale tecnico debbano divenire requisiti fondamentali nel processo di qualificazione delle stazione appaltanti, affinché gli acquisti più complessi vengano svolti soltanto da amministrazioni dotate delle competenze necessarie, favorendo le economie di scala e contenendo i costi amministrativi per le imprese. Per sostenere la diffusione delle piattaforme potrebbe essere utile mettere gratuitamente a disposizione le tecnologie telematiche e il supporto tecnico, prevedere politiche di incentivazione legate ai risultati raggiunti e assumere nuove risorse con competenze specifiche.

L’Anac suggerisce anche di semplificare e ridurre notevolmente i tempi di verifica dei requisiti nei casi in cui l’aggiudicatario di un appalto, entro un intervallo di tempo prestabilito (ad es. 6 mesi), sia già stato esaminato con esito positivo in una procedura di gara.

Infine, per superare la grave situazione economica e fronteggiare i danni subiti dalle attività produttive, l’Autorità suggerisce di introdurre una norma che fino al 31 dicembre permetta alle amministrazioni di ricorrere motivatamente alle procedure di urgenza ed emergenza già consentite dal Codice. I settori che si prestano maggiormente a tali semplificazioni, per dimensione economica o per connessione diretta con attività in grado di far superare la crisi provocata dall’emergenza sanitaria, ad avviso dell’Autorità sono le seguenti: manutenzioni, ristrutturazione/costruzione di ospedali e scuole, interventi sulla rete viaria, approvvigionamenti nel settore sanitario, informatico e dei trasporti.

In un documento di dettaglio, sono indicate le “Strategie e azioni per l’effettiva semplificazione e trasparenza nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione: le proposte dell’Autorità”

-27 Maggio 2020

 Il documento si pone l’obiettivo di esaminare i rapporti tra semplificazione, digitalizzazione e trasparenza nell’ottica di promuovere l’innovazione e l’efficienza nella gestione dei processi di acquisto pubblici. In particolare, vengono affrontati i temi dello stato di attuazione della digitalizzazione degli appalti e del suo rafforzamento come leva per la semplificazione dei processi di procurement, dell’attuazione della trasparenza amministrativa nel settore e più in generale della disponibilità e accessibilità dei dati alle istituzioni e ai cittadini. Il documento fornisce un quadro ricognitivo della normativa e delle problematiche in essere, individuando possibili strategie, azioni e strumenti in grado di semplificare la gestione degli appalti, rimuovendo gli ostacoli che oggi impediscono la piena digitalizzazione e una trasparenza semplificata ed efficace. Tra i fatttori determinanti per il raggiungimento degli obiettivi che il documento affronta, si segnalano l’importanza strategica di porre in essere politiche pubbliche per il rispetto di importanti scadenze previste dal legislatore europeo, la standardizzazione, l’interoperabilità, l’attuazione di norme già presenti in materia di digitalizzazione dei contratti pubblici e la modifica di altre, il processo di qualificazione delle stazioni appaltanti, la professionalizzazione e la formazione dei rup e più in generale dei buyer pubblici.

La semplificazione dei processi di procurement è sempre di più al centro del dibattito pubblico e all’attenzione degli operatori del settore, ancor di più in questa fase di emergenza sanitaria che ha fortemente rallentato l’attività economica e produttiva del Paese. Con l’obiettivo di snellire il sistema degli appalti pubblici, vengono periodicamente adottati provvedimenti e misure che intervengono sulla disciplina di settore, con riferimento alle diverse norme che ne regolano l’affidamento, l’esecuzione, la trasparenza e la prevenzione della corruzione. Si tratta di numerose disposizioni, anche in recepimento delle direttive comunitarie o di superamento di procedure di infrazione, non sempre fra loro adeguatamente coordinate, che mettono in evidenza una continua oscillazione del legislatore, ora nel tentativo di ridurre le regole da applicare, ora di bilanciare la maggiore discrezionalità concessa imponendo ulteriori vincoli all’attività amministrativa o più stringenti obblighi di trasparenza. Basti pensare che dall’approvazione del d.lgs. 50 del 2016 (Codice o Codice dei contratti pubblici) sono stati adottati diversi corposi provvedimenti, alcuni dei quali rappresentano delle vere e proprie riforme. Fra questi, si segnalano il “correttivo” al Codice (d.lgs. 56/2017), le modifiche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria apportate dalla legge di bilancio per il 2019 (l. 145/2018) e il robusto intervento del decreto c.d. “sblocca-cantieri” (d.l. 32/2019). Nuovi interventi sono attesi, quali ulteriori modifiche del Codice e il varo del Regolamento unico, che si prospetta come un corpus normativo consistente. Al riguardo si deve rilevare che le continue modifiche alla normativa sugli appalti rischiano di produrre effetti contrari a quelli desiderati, spiazzando gli operatori del settore che devono continuamente adeguare la propra organizzazione e le proprie procedure, con inevitabili oneri che finiscono con il ripercuotersi sulla capacità di affidamento e di realizzazione degli interventi. È opinione dell’Autorità che occorrerebbe inquadrare il problema dei possibili lacci al sistema produttivo presenti nel Codice superando una visione parziale e di breve periodo per muoversi verso una prospettiva organica e di lungo periodo. Al riguardo, in coerenza con gli orientamenti comunitari, i due perni principali su cui occorre muoversi sono la digitalizzazione e la professionalizzazione degli acquirenti pubblici

1 . La digitalizzazione dei contratti, dalla fase di programmazione fino a quella di collaudo e liquidazione delle somme dovute, consente evidenti semplificazioni delle procedure, standardizzazione delle stesse, risparmi in termini di tempi e costi, nonché il continuo monitoraggio dell’evoluzione dei contratti; le stazioni appaltanti più professionalizzate riescono a realizzare affidamenti efficienti, nonostante le possibili limitazioni del Codice, ma soffrono maggiormente le continue modifiche del quadro normativo e regolatorio. Il Regolamento di Esecuzione (UE) 2019/1780 della Commissione del 23 settembre 2019 che stabilisce modelli di formulari per la pubblicazione di avvisi e bandi nel settore degli appalti pubblici e che abroga il regolamento di esecuzione (UE) 2015/1986 («formulari elettronici») prevede, per tutti gli Stati membri, che a far data dal 25 ottobre 2023 tutte le informazioni relative agli affidamenti devono essere veicolate attraverso i formulari contenuti in detto Regolamento (dal 22 novembre 2022 l’uso di detti formulari è facoltativo). I formulari contengono informazioni obbligatorie e altre facoltative, sulle quali gli Stati membri devono pronunciarsi, anche rispetto al loro utilizzo per le operazioni di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, considerate nel Regolamento comunitario come facoltative, in quanto escono dal campo di applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti. Pertanto, almeno per gli affidamenti sopra soglia, dal 2023 non vi saranno alternative alla digitalizzazione delle procedure per gli affidamenti pubblici e il sistema nazionale dovrà adeguarsi al nuovo contesto regolatorio. Non si tratta, quindi, di un se, ma di decidere come arrivare a tale data. In tale prospettiva, lo scopo del presente documento è richiamare l’attenzione sulla necessità di avviare azioni volte a consentire al sistema degli appalti pubblici italiano di arrivare preparato alle scadenze previste dal legislatore europeo, attraverso strategie, azioni e interventi normativi da attuare con diversi step. Sotto questo profilo, occorre anche segnalare come il Codice contenga già diverse norme che spingono verso la digitalizzazione, la cui attuazione comporterebbe un salto di qualità in termini di efficienza e semplificazione dell’intero sistema degli appalti. Tuttavia, in base ai dati in possesso dell’Autorità, pur con differenze significative tra aree territoriali, tipologie di stazioni appaltanti e settori merceologici, circa 1/3 delle gare oggi viene ancora svolto in modalità cartacea, rilevandosi quindi un elevato potenziale per digitalizzare e semplificare il sistema degli appalti anche rispetto alle fasi a monte e a valle della gara (ovvero programmazione ed esecuzione), che ancora sono lontane da una vera digitalizzazione delle procedure. In questa ottica, preme osservare che da una lettura ragionata del Codice traspare un chiaro filo conduttore che lega gli artt. 29, 40, 44, 52, 58, 73, 81, 106 e 213, con la normativa sulla trasparenza e quella sulla tracciabilità verso l’obiettivo della progressiva e completa digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici. Come primo presupposto per il perseguimento dell’obiettivo, il legislatore ha sostenuto che il ricorso a piattaforme telematiche per il governo della grande quantità di dati e informazioni debba avvenire assicurandone l’interoperabilità e l’interscambio, così da garantire le preminenti esigenze di digitalizzazione dei contratti pubblici (art. 44 del Codice), di pubblicità degli atti di gara (art. 73 del Codice) e di trasparenza delle informazioni (art. 29 del Codice e art. 37 del d.lgs. 33/2013). Tali elementi fanno parte di un unico, meritorio, disegno che vede la piena digitalizzazione degli appalti come leva strategica per semplificare la gestione dei contratti pubblici e agevolare l’attuazione della trasparenza, tanto nello svolgimento di ciascuna procedura di affidamento quanto nel soddifacimento degli obblighi di pubblicazione sui siti istituzionali e più in generale della accessibilità delle informazioni ai cittadini. L’interoperabilità delle piattaforme diventa così il fattore chiave per garantire qualità, unicità e certezza dei dati e la loro disponibilità per le diverse finalità di pubblicità, trasparenza e controllo della spesa, in linea con l’obiettivo della qualità nella raccolta dei dati sugli appalti pubblici individuato dalla Commissione Europea nella Comunicazione del 3 ottobre 20172 . Condizione necessaria affinché si avvii un percorso virtuoso tra digitalizzazione, innovazione e semplicazione è che i processi di acquisto siano gestiti da stazioni appaltanti professionalizzate. La Commissione Europea, nella raccomandazione 1805/20173 , ha sostenuto la necessità di incoraggiare e supportare le stazioni appaltanti nell’attuazione di strategie nazionali di professionalizzazione, puntando a un’architettura istituzionale che promuova una cooperazione appropriata, la competenza e il sostegno alla formazione, anche attraverso il ruolo delle centrali di committenza. (…..) Le difficoltà incontrate dalle stazioni appaltanti nel programmare le proprie esigenze si traducono inevitabilmente in scelte non conformi alle proprie esigenze, con il rischio di selezionare fornitori non adeguati, oltre ovviamente a ritardi e maggiori oneri. Si tratta di problematiche tutte che prescindono dalle norme del Codice e, pertanto, non superabili con nuovi interventi sullo stesso. Per superare tali difficoltà è necessario portare a compimento l’attuazione dell’art. 38 del Codice, eventualmente con opportune modifiche, come l’opportunità di rendere obbligatori alcuni requisiti premianti, quali la disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione delle procedure di gara, avviando il processo di qualificazione dei buyer pubblici, innalzando il know-how della committenza pubblica, anche assumendo nuove risorse con competenze specifiche e prevedendo forme di incentivazione legate ai risultati raggiunti. Al  fine di digitalizzare e semplificare gli appalti risulta quanto mai necessaria l’attuazione delle disposizioni normative già presenti, soprattutto attraverso un efficace coordinamento dei soggetti preposti, mentre la razionalizzazione di talune norme può essere intrapresa in un’ottica più di breve periodo. (….)

2.La semplificazione e l’efficienza nella gestione dei contratti pubblici passa in gran parte dalla digitalizzazione di tutti gli affidamenti, ivi inclusi quelli in house, nell’intero ciclo di vita, a partire dalla programmazione e progettazione, passando per la fase di selezione delle offerte, per continuare con l’esecuzione e la sua verifica e concludersi con il collaudo finale e il pagamento dei corrispettivi previsti dal contratto. Ciò consentirebbe una gestione unitaria dell’intervento e un maggior controllo, monitoraggio e coordinamento delle varie fasi, evitando tempi morti tra le stesse e attribuendo correttamente le relative responsabilità. Più in particolare, la gestione digitale della fase di programmazione degli acquisti consentirebbe una maggiore razionalizzazione e tracciabilità di tutte le informazioni preliminari, dalla raccolta dei fabbisogni agli atti autorizzativi delle iniziative. Anche la gestione telematica degli albi e/o degli elenchi dei fornitori potrebbe contribuire a snellire i processi di qualificazione e valutazione dei fornitori e consentire di trasformare semplici anagrafiche in informazioni più facilmente utilizzabili per lo svolgimento di procedure in conformità al dettato normativo. Analogamente la digitalizzazione dei progetti posti a base di gara consente, oltre alla semplificazione della stessa, anche indubbi vantaggi nella fase di esecuzione degli affidamenti. Nell’ambito dei lavori una spinta alla digitalizzazione delle procedure arriverà con l’introduzione generalizzata del BIM (building information modeling). (….)

Nella fase di scelta del contraente, l’uso delle piattaforme digitali ai sensi degli artt. 40 e 58 del Codice rappresenta un presidio che garantisce la par condicio, l’effettiva concorrenza, l’inviolabilità e segretezza delle offerte, la trasparenza e tracciabilità delle operazioni di gara, l’imputabilità delle dichiarazioni ai concorrenti. Inoltre, consente il controllo diffuso sull’operato dei soggetti pubblici, grazie alla disponibilità immediata dei dati e alla conoscibilità delle informazioni riguardanti stazioni appaltanti e operatori economici. La ricezione telematica delle domande di partecipazione, l’adeguata conservazione dei documenti, il rispetto di un procedimento con una cronologia prestabilita nelle sue fasi ed azioni permette, altresì, di ridurre al minimo gli errori operativi. Come beneficio diretto dell’utilizzo di strumenti telematici di negoziazione si individua quindi una netta riduzione del contenzioso per criticità di natura operativa nell’ambito del procedimento amministrativo (apertura delle buste, soccorso istruttorio, ecc.). Tale scelta consente anche il lavoro a distanza delle commissioni di gara, con l’eliminazione della necessità (o la riduzione) delle sedute pubbliche, considerato che tutte le operazioni di gara sono tracciate, sia nella fase di esame della documentazione amministrativa che nella fase di valutazione delle offerte. Il lavoro a distanza delle commissioni giudicatrici è espressamente previsto dall’art. 77 del Codice e potrebbe essere incentivato a prescindere dall’avvio dell’Albo dei commissari di gara. La digitalizzazione della fase esecutiva dei contratti comporta indubbi vantaggi, innanzitutto in termini di riduzione degli oneri a carico del direttore dei lavori, di verifica degli adempimenti, di riduzione del contenzioso e delle riserve, nonché in fase di collaudo, permettendo il monitoraggio continuo dello stato di avanzamento dell’esecuzione.

2.1.  (…..)  Per raggiungere lo scopo della digitalizzazione dei contratti occorre un complesso di interventi, anche attuativi delle norme già esistenti, finalizzati a prevedere, incentivare e utilizzare piattaforme telematiche con determinati standard di qualità e interoperabilità.

Tra le prime azioni da intraprendere l’Autorità segnala la necessità di pervenire all’approvazione del decreto ministeriale previsto dall’art. 44 del Codice sulle modalità di digitalizzazione di tutti i contratti pubblici anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. Subito dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, l’ANAC ha supportato il gruppo di lavoro coordinato dall’AGID nella redazione di un documento guida di supporto alla stesura del citato decreto ministeriale, comprensivo, tra l’altro, dei requisiti di sicurezza minimi per le piattaforme telematiche di negoziazione. Tale attività si è conclusa nel maggio del 2017 con la trasmissione degli elaborati al competente Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione ma, a distanza di 3 anni, il decreto non è ancora stato pubblicato. Il decreto ha anche il compito di definire alcuni aspetti strategici come le migliori pratiche riguardanti le metodologie organizzative e di lavoro, le metodologie di programmazione e pianificazione, riferite altresì all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, alle soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto. Naturalmente, il decreto non potrà risolvere tutti i problemi. Occorrerà infatti intervenire con provvedimenti volti, da un lato, a incoraggiare e diffondere l’uso di piattaforme validate e, dall’altro, ad armonizzare talune norme. Sotto il primo profilo, la diffusione delle piattaforme potrà essere favorita attraverso misure quali incentivi finanziari, meccanismi per la messa a disposizione gratuita, il supporto tecnico gratuito a livello regionale, ad esempio attraverso le centrali di committenza e i soggetti aggregatori. In tal senso, per gli acquisti in autonomia consentiti dalle norme, il soggetto aggregatore regionale potrebbe fornire agli enti locali la piattaforma, accompagnandola con un supporto tecnico-amministrativo per lo svolgimento delle procedure. Altro intervento chiave, strettamente connesso a quello generale appena enunciato sulle piattaforme, è in capo alla Cabina di regia ex art. 212, comma 1, lett. d), del Codice, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, che ha il compito, tra l’altro, di «promuovere la realizzazione, in collaborazione con i soggetti competenti, di un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto, al fine della diffusione dell’utilizzo degli strumenti informatici e della digitalizzazione delle fasi del processo di acquisto». In particolare, la Cabina dovrebbere definire appropriati standard, quali modelli di rappresentazione dei dati, protocolli di interoperabilità delle piattaforme e di scambio dei flussi informativi, sistemi di validazione/certificazione, e definire architetture di riferimento per evitare una eccessiva proliferazione delle piattaforme. La Cabina dovrebbe inoltre prevedere modalità di adeguamento che tengano conto dello specifico contesto operativo e che consentano l’integrazione con le tecnologie già esistenti.

Come modalità di lavoro, si potrebbe prendere spunto dai progetti per l’interoperabilità a livello internazionale dei sistemi di e-procurement pubblici come PEPPOL (PanEuropean Public Procurement On-Line), che potrebbero sia promuovere l’utilizzo di tali sistemi che armonizzarne gli eventuali sviluppi. In tema di validazione e certificazione è necessario, oltre a fissare standard omogenei di qualità e interoperabilità, individuare anche i soggetti validatori/certificatori e procedure agili di validazione. Ad ogni modo, appare assolutamente necessario che il suddetto piano nazionale in tema di procedure telematiche sia quanto mai coordinato con il decreto ministeriale sulla digitalizzazione dei contratti di cui all’art. 44 del d.lgs. 50/2016. Un ulteriore linea di azione riguarda la pubblicazione degli atti. A tale riguardo, si evidenzia che il sistema di monitoraggio delle gare dell’Autorità (Simog) ha fino ad oggi interagito con le stazioni appaltanti principalmente per il rilascio del CIG e per l’acquisizione ex post dei dati relativi al ciclo di vita dell’appalto che confluiscono nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP). Di recente sono state avviate alcune evoluzioni per consentire l’erogazione di servizi avanzati affidando al sistema il ruolo di unico interlocutore verso il TED (Tenders Electronic Daily), per la pubblicazione di bandi e avvisi di procedure al di sopra della soglia europea. Questa evoluzione costituisce già una consistente semplificazione per le stazioni appaltanti che, nell’inserire i dati sul sistema Simog e in BDNCP per acquisire il CIG dell’appalto, ne ottengono anche la pubblicazione. Occorre tuttavia compiere l’ulteriore, decisivo, passo successivo per cui le stazioni appaltanti, operando sulle piattaforme di e-procurement di riferimento, integrate con i sistemi ANAC, come se fossero sistemi interni per la gestione delle gare, inseriscono le informazioni necessarie per l’avvio delle procedure e la loro pubblicità sia a livello nazionale che comunitario, acquisendo contemporaneamente il CIG. Tali informazioni sarebbero immediatamente disponibili in BDNCP pronte per essere utilizzate da tutti i soggetti interessati. Anche mediante il riordino e la semplificazione normativa di cui si parlerà nel prossimo paragrafo, la digitalizzazione sosterrebbe la produzione di schede digitali (eForms), da predisporre per l’inserimento di atti nelle piattaforme di e-procurement, consentendo così l’avvio definitivo della piattaforma digitale ANAC prevista dall’art. 739 del Codice. Per quanto concerne le modalità operative di funzionamento di detta piattaforma, si ritiene che, al fine di evitare la duplicazione di adempimenti, possa essere utilizzato il sistema degli eForm previsto per la pubblicazione degli avvisi e dei bandi a livello europeo. L’ANAC, infatti, ricoprendo il ruolo di eSender, cioè di soggetto abilitato alla trasmissione dei documenti oggetto di pubblicazione al TED, recepirebbe le informazioni previste dagli stessi eForms già in fase di acquisizione dei CIG da parte delle stazioni appaltanti, che, quindi, potrebbero essere utilizzati, senza necessità di ulteriori adempimenti, anche per la pubblicazione nazionale sulla piattaforma digitale. I dati da pubblicare a livello nazionale ed europeo sarebbero coincidenti e potrebbe essere consentita, anche a livello nazionale, la pubblicazione di dati di sintesi, con la previsione di un link di collegamento al profilo di committente della stazione appaltante per garantire l’accesso ai documenti integrali. Ai sensi dell’art. 73, comma 5, dalla pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara sulla piattaforma digitale ANAC decorrono gli effetti legali in ambito nazionale. Per tale motivo, occorre garantire la data certa della pubblicazione, che potrebbe essere offerta mutuando il modello utilizzato in ambito europeo, basato sull’invio della conferma della pubblicazione alla stazione appaltante con indicazione della data di pubblicazione. Il controllo sulla completezza dei dati potrebbe essere garantito dalla piattaforma ANAC, in modalità automatizzata, individuando i campi obbligatori. La responsabilità in ordine alla correttezza dei dati pubblicati (oggi garantita per gli aspetti formali dal Poligrafico per la GURI) potrebbe essere prevista in capo alla stazione appaltante (come attualmente avviene per l’invio al TED), con la possibilità di correggere eventuali errori entro un termine definito e la previsione della necessità, in tali casi, di far decorrere gli effetti della pubblicazione dalla nuova pubblicazione all’esito della rettifica.

2.2. Modifiche a norme in vigore

 In primo luogo, da un punto di vista generale, sarebbe auspicabile uno stretto raccordo, anche di tipo normativo, tra il citato decreto ministeriale di cui all’art. 44 e le attività della Cabina di regia ex art. 212. (….)   Altro aspetto da segnalare riguarda la fase esecutiva dei contratti, per la quale il Codice contiene indicazioni minori in materia di digitalizzazione. (….)

In luogo di numerosi documenti amministrativi contabili, si dovrebbe pervenire alla predisposizione di un unico software di rilevazione delle varie fasi di esecuzione dei contratti, che permetta di fornire in tempo reale tutte le informazioni necessarie per il moinitoraggio e la gestione dell’esecuzione, come ad esempio lo stato di avanzamento dei lavori nell’esatto momento in cui lo stesso è maturato. Ciò vale tanto per i lavori quanto per i servizi e le forniture. Di seguito si riporta un riepilogo delle azioni necessarie al raggiungimento degli obiettivi di digitalizzazione e semplificazione sopra descritti.

  • Attuazione/adeguamento normativo Interventi conseguenti
  • Attuazione dell’art 44 del Codice mediante l’emanazione del testo del D.M. proposto dal Gdl su e-procurement.
  • Razionalizzazione e standardizzazione delle piattaforme telematiche di negoziazione attualmente esistenti. Incentivazione del lavoro a distanza delle commissioni giudicatrici (art. 77).
  • Introduzione di sistemi di digitalizzazione della fase esecutiva.
  • Attuazione dell’art. 212, co. 1, lettera d), del Codice Richiedere alla Cabina di regia la costituzione di un gruppo di lavoro con i soggetti competenti al fine di promuovere la realizzazione di un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto, per la diffusione dell’utilizzo degli strumenti informatici e la digitalizzazione delle fasi del processo di acquisto.
  • Raccordo tra il d.m. ex art. 44 e il piano nazionale ex art. 212 del Codice Prevedere il coordinamento del piano nazionale delle procedure telematiche e la digitalizzazione dei contratti pubblici Modifiche agli artt 40 e 52 del Codice
  • Precisare o eliminare le deroghe all’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronica in vista della più ampia diffusione delle piattaforme telematiche Integrazioni all’art. 111 del Codice (e al Regolamento di attuazione del Codice) Integrare la norma con indicazioni più precise sulla digitalizzazione della fase esecutiva dei contratti

3.La trasparenza dei contratti pubblici
Parallelamente all’obiettivo della digitalizzazione, è opinione dell’Autorità che anche la trasparenza nel settore debba in generale riguardare tutti gli atti inerenti gli appalti lungo il loro ciclo di vita, dalla programmazione/progettazione fino al collaudo e al pagamento delle prestazioni. (…..)

Nel suo insieme, il quadro normativo sulla trasparenza si presenta particolarmente complesso con problematiche applicative di diversa natura. Le norme si prestano a interpretazioni non sempre chiare, con possibili duplicazioni di oneri amministrativi e scontano anche l’attitudine del legislatore a interventi progressivi, parziali e non coordinati fra loro per far fronte ad esigenze eterogenee non sempre fra loro coerenti. Anche nella prospettiva dell’auspicato processo di digitalizzazione, risulta quanto mai necessaria la rivisitazione delle norme sulla trasparenza amministrativa nei contratti pubblici per razionalizzare e eliminare duplicazioni e asimmetrie di fonti normative. Per prima cosa, occorre concepire un unico corpus normativo sulla trasparenza, contenente le varie norme oggi vigenti sui contratti sparse in più testi (art. 29, d.lgs. 50/2016; artt. 37 e 42 del d.lgs. 33/2013; art. 1, commi 15-16, 26, 27 e 32, l. 190/2012). Ciò dovrebbe avvenire facendole confluire, possibilmente, all’interno del d.lgs. 33/2013, ovvero in un testo unico sulla trasparenza, con cui chiarire definitivamente quali siano i soggetti che devono assicurare la trasparenza, rispetto a quali contratti (se tutti o solo quelli sopra soglia ovvero con mitigazioni per quelli sotto soglia), a quali fasi del rapporto contrattuale e in ordine a quali dati o atti. (…..)

4. Una proposta per le verifiche rapide post-aggiudicazione

In attesa di avviare la banca dati degli operatori economici di cui all’art. 81 del Codice, si potrebbe rapidamente attuare una proposta che ha l’obiettivo di semplificare e ridurre notevolmente i tempi di verifica dei requisiti generali nelle procedure di gara ove risulti aggiudicatario un operatore economico già verificato positivamente in una procedura di gara antecedente entro un intervallo di tempo prestabilito (ad esempio, 6 mesi), mediante il ricorso alle informazioni e ai documenti disponibili tramite il sistema AVCPass. I dati sull’utilizzo della piattaforma AVCPass negli appalti in settori ordinari di importo superiore a 40.000 euro mostrano infatti una costante crescita nel corso degli anni di impiego da parte delle stazioni appaltanti (il sistema è attivo dal 2013)

Anche nei primi mesi del 2020, nonostante il lockdown e la sensibile riduzione osservata nella quantità di appalti avviati, i numeri sono in crescita: attraverso AVCPass sono acquisite una significativa quantità di informazioni relative alle procedure di gara e, in particolare, agli operatori economici coinvolti. Evidentemente, la semplificazione che il sistema introduce nella fase di verifica dei requisiti mediante la digitalizzazione della documentazione di comprova dei requisiti è sfruttabile in questa fase e si presume lo sarà ancora di più nella fase della “ricostruzione” post-emergenza. Dal 2015 al 2019 sono stati sottoposti a verifica un totale di circa 90.000 operatori economici distinti. Esiste una base di oltre 30.000 operatori economici (già 21.000 nel primo quadrimestre 2020) sottoposti a ripetute verifiche nel corso degli anni, con un incremento di nuovi soggetti pari a circa il 50%. (…..) In pratica l’insieme degli aggiudicatari degli appalti è sottoposto almeno una volta all’anno alla verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPass, quindi il sistema intercetta e conserva temporaneamente i dati sulla quasi totalità degli operatori economici coinvolti in gare pubbliche. Gli unici limiti riguardano l’assenza del DURC per le imprese, inizialmente disponibile ma poi rimosso a seguito di una variazione normativa (d.l. 20 marzo 2014, n. 34, convertito con modificazioni dalla l. 16 maggio 2014, n. 78), in ogni caso facilmente reperibile a cura della stazione appaltante che ha operato l’aggiudicazione, e dell’informativa antimafia, poiché l’accesso alla Banca Dati Nazionale Antimafia attraverso il sistema AVCPass non è disciplinato dal relativo Regolamento ministeriale. Si tratta in ogni caso dell’unico documento non ostativo alla stipula del contratto, atteso che la stazione appaltante può procedere alla stipula del contratto nel caso l’informazione non sia rilasciata entro i termini previsti, salvo risolvere il contratto e liquidare le prestazioni rese in caso di successiva emissione dell’interdittiva antimafia (cfr. art. 94, comma 2, del d.lgs. 159/2011). L’attuazione della proposta richiede una modifica normativa volta a consentire l’utilizzo del sistema nell’ambito delle verifiche di cui all’art. 80 del Codice e un confronto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, cui spetta il compito di implementare la banca dati degli operatori economici di cui al successivo art. 81.

Digitalizzazione e trasparenza nella qualificazione stazioni appaltanti

Particolare valenza assumono i temi della digitalizzazione e della semplificazione in relazione all’attuazione dell’art. 38 del Codice che prevede il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, finalizzato a ridurre il numero di amministrazioni abilitate allo svolgimento di procedure di acquisto, specie di quelle più complesse, e aumentare il livello di qualità ed efficienza dell’azione amministrativa. L’anagrafe unica delle stazioni appaltanti (AUSA), realizzata e gestita dall’ANAC dal 2014, conta circa 30.000 diversi soggetti eterogenei con o senza personalità giuridica. Ciascuno di questi è articolato in una media di 3 centri di costo, intesi come unità che, nell’ambito della stazione appaltante, sono autonome nelle decisioni di spesa, per un totale di quasi 100.000 soggetti distinti e virtualmente indipendenti. Inoltre, ogni singolo soggetto può operare, praticamente senza limitazioni, su qualunque ambito merceologico e per qualunque importo. Le soluzioni finora proposte dal legislatore per porre un argine al fenomeno della frammentazione si sono rivelate del tutto inadeguate. In un primo momento si è tentato di limitare la capacità di spesa dei comuni che, unitamente alle proprie società partecipate, rappresentano circa un terzo delle stazioni appaltanti nazionali; ciò si è realizzato introducendo dapprima vincoli di spesa e successivamente attraverso l’obbligo di acquistare mediante l’aggregazione della domanda di altri comuni limitrofi. Questa soluzione ha determinato, nei fatti, un incremento del numero delle stazioni appaltanti: i comuni, infatti, oltre a proseguire con gli affidamenti diretti al di sotto dei 40.000 euro per le proprie singole necessità, hanno iniziato a creare unioni di scopo con altri comuni confinanti, unioni quasi sempre senza personalità giuridica.

Successivamente, con il d.l. 66/2014, è stato individuato un modello di aggregazione più “drastico” che prevede, a tendere, un massimo di 35 stazioni appaltanti a livello nazionale; ciò attraverso l’individuazione di soggetti aggregatori nazionali (al momento solo Consip), regionali e provinciali, iscritti in apposito elenco tenuto dall’ANAC. Anche questo modello, al netto dei casi Consip e grandi soggetti aggregatori regionali, si è rivelato non esente da fragilità, sia per le difficoltà di concentrare nel breve periodo la spesa di 100 mila potenziali centri di costo in un numero così esiguo di soggetti aggregatori sia perché non tutte le regioni, in particolare quelle del centro-sud, hanno dato vita ad un soggetto aggregatore strutturato in grado di rispondere alle esigenze del territorio.  Ad oggi le norme del Codice si applicano indiscriminatamente a tutte le stazioni appaltanti indipendentemente dalle dimensioni delle stesse e dalla tipologia di acquisto. Prevedere che gli acquisti più complessi, solitamente di numero notevolmente inferiore rispetto a quelli ripetitivi e standardizzati, vengano svolti soltanto da soggetti dotati delle competenze necessarie, rappresenta un’importante semplificazione del sistema, consentendo di interrompere la rincorsa a continue modifiche normative. La stabilizzazione del quadro regolatorio permette anche di creare moduli standard, bandi e altri documenti contrattuali tipo a supporto delle amministrazioni meno qualificate. La produzione di tali documenti standard è, però, ostacolata dal continuo modificarsi delle norme che impongono ripetuti aggiornamenti agli stessi, spesso anche prima che sia stato possibile emanarli. Peraltro, non si possono trascurare i vantaggi, in termini di economie di scala e di scopo, che possono derivare da acquisti in comune, ciò vale sia per le stazioni appaltanti che vedono ridursi il numero di procedure da avviare che per gli operatori economici che possono partecipare ad un numero ridotto di procedure, eventualmente con più lotti, riducendo i costi amministrativi delle gare. È, quindi, del tutto evidente la necessità di tendere, finalmente, verso modelli di qualificazione delle stazioni appaltanti, che permettano di spendere risorse unicamente in base alle capacità e professionalità disponibili. Non solo, affinché la qualificazione sia efficace e possa anche fungere da volano nel semplificare e digitalizzare gli appalti, è necessario pensare a un sistema che preveda tra i requisiti per la qualificazione alcuni elementi imprescindibili, anche per i soggetti che oggi sono qualificati di diritto. Tra i requisiti obbligatori dovrebbero essere ricompresi la disponibilità e l’utilizzo corrente di piattaforme telematiche, interoperabili con i sistemi dall’Autorità per assicurare l’automatica trasmissione di atti, dati e informazioni alla BDNCP a fini conoscitivi e di trasparenza. Inoltre, la stazione appaltante che aspira alla qualificazione dovrebbe dimostrare di avere a disposizione, oltre al personale tecnico e amministrativo per la gestione dei contratti per i quali intende qualificarsi, specifiche competenze informatiche per la corretta gestione delle piattaforme in uso. Tali condizioni andrebbero accompagnate da politiche di investimento e di incentivazione pubbliche (dello Stato e delle Regioni), graduali e di breve e medio-lungo periodo, prioritariamente volte al rafforzamento di alcune stazioni appaltanti, in modo da assicurare, in attesa della completa diffusione delle piattaforme e della più ampia qualificazione, un primo sicuro presidio che garantisca, nel più breve tempo possibile, la digitalizzazione e la trasparenza. Si tratta, tuttavia, di questioni di carattere politico che vanno lasciate alle indiscutibili prerogative del Governo e del Parlamento.

In un altro documento  l’ANAC ha presentato una “Proposta di intervento normativo al fine di consentire il ricorso alle procedure previste nell’art. 163 e nell’art. 63 del codice dei contratti pubblici fino al 31 dicembre 2020” – 1 giugno 2020 –

Con il Documento illustrativo e il Vademecum (pubblicati in data 9.4.2020) l’ANAC ha inteso chiarire come siano ordinariamente a disposizione delle stazioni appaltanti – in quanto contenute nel Codice dei Contratti – disposizioni che consentono l’accelerazione e la semplificazione nello svolgimento delle procedure di gara. Ciò, ferme restando le indicazioni in quella sede più dettagliatamente fornite, è particolarmente vero per affidamenti di lavori fino ad 1 milione di euro e di sevizi e forniture fino alle soglie europee per i quali in via ordinaria è possibile procedere all’affidamento con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. Ulteriori disposizioni di semplificazione sono quelle che fanno riferimento a situazioni di urgenza (art. 63, comma 2, lettera c) d.lgs. 50/2016) e a provvedimenti emergenziali (art. 163 d.lgs. 50/2016). In entrambi i casi è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando – se non addirittura ad affidamento diretto (dove la sostanziale differenza rispetto alla procedura negoziata senza bando risiede nella possibilità di procedere ad affidamento evitando anche un minimo confronto tra operatori del mercato) – anche al di fuori dei limiti d’importo ordinariamente previsti, dunque sostanzialmente anche per appalti di lavori di importo superiore ad un milione di euro, purché in presenza di adeguata motivazione in ordine al ricorrere dei presupposti dell’urgenza o dell’emergenza. Nell’attuale contesto si ritiene che possa essere di ausilio per le stazioni appaltanti, anche in un’ottica di impulso ed accelerazione agli approvvigionamenti pubblici come volano per superare lo stato di grave crisi economica e sociale conseguente all’emergenza sanitaria in atto, fornire supporto per l’adeguato ricorso agli strumenti emergenziali sopra richiamati. Tenuto conto che la maggiore criticità nel ricorso agli stessi risiede nell’individuazione, da parte delle stazioni appaltanti, della motivazione sulla base della quale legittimare l’affidamento diretto o la procedura negoziata senza bando, appare possibile fornire alcune indicazioni desumibili dal quadro normativo e dai dati in possesso dell’Autorità. Si ricorda che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 163, comma 6, d.lgs. 50/2016 e degli art. 2, comma 7, e art. 7 d.lgs. 224/2018 il (Codice della protezione Civile), il verificarsi di una circostanza di somma urgenza (art. 7 d.lgs. 224/2018) legittima l’adozione di procedure d’urgenza finalizzate al superamento dell’emergenza (art. 163 d.lgs. 50/2016) anche tramite l’attuazione coordinata di misure volte a rimuovere gli ostacoli alla ripresa delle normali condizioni di vita e di lavoro, nonché l’attuazione di prime misure idonee a fronteggiare i danni subiti dalle attività economiche e produttive, così come risultano all’esito di prima ricognizione. Si osserva, altresì, che l’art. 163, comma 3, d.lgs. 50/2016 ammette il ricorso alle procedure di estrema urgenza “finché non risultino eliminate le situazioni dannose o pericolose”, entro un breve termine stabilito dalla stessa disposizione (15 gg), ovvero entro il termine stabilito dalla declaratoria dello stato di emergenza di cui all’articolo 5 della legge n. 225 del 1992. Abrogata tale legge, attualmente le disposizioni sulla dichiarazione dello stato di emergenza per il tramite di Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri sono contenute nell’art. 24 del richiamato d.lgs. 224/2018 che ne prevede la durata massima in 12 mesi, prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi. Alla luce di quanto sopra appare, pertanto, compatibile con il sistema il ricorso a procedure d’urgenza (e quindi all’accelerazione delle procedure di affidamento sia ai sensi dell’art. 63, anche per affidamenti di importi superiori alle soglie comunitarie, sia ai sensi dell’art. 163 d.lgs. 50/2016), laddove la motivazione da parte delle stazioni appaltanti possa poggiare su due elementi: uno temporale ed uno sostanziale afferente all’oggetto dell’affidamento

In un’ottica di semplificazione ed anche di migliore coerenza con il quadro normativo riportato, si ritiene necessario che tali elementi vengano predeterminati a mezzo di indicazioni unitarie e certe, tenuto conto di quanto segue.

1) Con riferimento al profilo temporale, la possibilità di motivare il ricorso alle procedure di urgenza deve trovare legittimazione nella transitorietà necessaria al superamento dell’emergenza, da intendersi in un senso più ampio rispetto alla stretta nozione adottata dalla normativa sulla protezione civile, considerando quindi anche il profilo della ripresa economica e produttiva, come sopra chiarito, e nelle more del potenziamento (digitalizzazione e personale tecnico) delle Stazioni appaltanti qualificate. Il periodo entro il quale consentire tale ricorso non dovrebbe superare, quindi, la data del 31 dicembre 2020.

2) Sotto un profilo sostanziale si ritiene necessario che l’oggetto dell’affidamento sia riconducibile ad ambiti individuati a monte. A tal proposito occorre chiarire che tali ambiti non devono necessariamente ritenersi limitati a quelli individuati dalla Comunicazione della Commissione Europea 2020/C 108 I/01 del 1.4.2020 (acquisizione di beni e servizi in ambito sanitario destinati a fronteggiare l’emergenza COVID-19). Ed infatti, poiché, alla luce di tutto quanto sopra rappresentato, le azioni da intraprendere nell’attuale fase sono da intendersi emergenziali in quanto finalizzate a fronteggiare, in prima battuta, i danni subiti dalle attività economiche e produttive, sarà cura del legislatore individuare degli ambiti/settori merceologici nel contesto dei quali gli affidamenti pubblici potranno essere esperiti in urgenza in un’ottica di promozione e sostegno alla ripresa del mercato. Ferma restando la necessità che l’individuazione di tali ambiti sia effettuata attraverso una scelta di politica economica che non compete all’Autorità adottare, appare possibile in questa sede segnalare, sulla base dei dati quantitativi ed economici desumibili dalla BDNCP, i settori che si prestano maggiormente a tale funzione, per dimensione economica e/o per connessione diretta con attività destinate al superamento dell’emergenza propriamente sanitaria: – Manutenzioni (eventualmente valutando forme semplificate di progettazione in analogia a quanto previsto art. 1 co.6 legge 55/2019)

– Lavori di ristrutturazione/costruzione di ospedali e scuole

– Interventi sulla rete viaria

– Approvvigionamenti relativi al sistema dei trasporti

Approvvigionamenti nel settore informatico

Approvvigionamenti nel settore sanitario

3) Con riferimento all’importo si osserva che in ragione delle esigenze emergenziali appare possibile il superamento – tramite apposito provvedimento centralizzato – del limite di 200.000 euro per i lavori indicato al comma 1 dell’art. 163 d.lgs. 50/2016, eventualmente mediante adeguata modifica del primo periodo del comma 8 volto a superare il limite temporale per l’eccezione già prevista

Stabilito che vi sono i presupposti per un’applicazione delle procedure di urgenza e emergenza da parte delle stazioni appaltanti fino al 31 dicembre 2020, si tratta di individuare lo strumento giuridico più adatto, nell’alternativa tra a) il prolungamento dello stato di emergenza già dichiarato, al massimo al 31.12.2020 nel rispetto dei limiti fissati dall’art. 24 d.lgs. 224/2018 e con le modalità ivi indicate (Deliberazione del Consiglio dei Ministri); b) l’approvazione di una specifica norma primaria abilitatrice. La prima ipotesi è di più agevole adozione, ma può presentare il rischio di delimitare troppo il campo di intervento per le stazioni appaltanti, che si troverebbero nel dubbio sulla eventuale impossibilità di spingersi al di là della stretta nozione di interventi di protezione civile.

L’adozione di una specifica norma di legge, che espressamente autorizzi le stazioni appaltanti a motivare il ricorso alle procedure di urgenza e emergenza previste dal codice dei contratti per il protrarsi di una situazione emergenziale che pregiudica la ripresa economica e sociale del Paese, si palesa come la soluzione sicuramente più adatta alle finalità dell’intervento.

Fermo quanto sopra, è compito dell’Autorità parallelamente rammentare che il potere di adottare procedure emergenziali ha natura eccezionale ed è strumentale al superamento della emergenza, pertanto non può espletarsi nei confronti di disposizioni di diretta attuazione di principi comunitari, né nei confronti delle norme riguardanti il controllo e la vigilanza sui contratti pubblici, mancando in tal caso il nesso di strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e deroga al procedimento di controllo.

Il ricorso alle procedure di emergenza secondo quanto sopra delineato non può comunque comportare l’inosservanza delle seguenti condizioni:  la necessaria verifica del possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico affidatario del contratto (già prevista);  la verifica antimafia;  la tracciabilità degli atti compiuti (a fini di controlli successivi, a campione);  la tracciabilità dei flussi finanziari;  la necessaria autorizzazione per l’utilizzazione di imprese subappaltatrici;  la possibilità di controlli successivi, a campione, sui prezzi praticati;  la piena trasparenza, attraverso la pubblicazione sul sito dell’amministrazione, di tutti gli atti adottati, anche relativi alla fase di esecuzione del contratto.

Si fa presente, comunque, che nel vademecum già pubblicato dall’ANAC sono già riportate una serie di semplificazioni possibili sugli adempimenti di legge relativi alla fase precedente e successiva alla stipula dei contratti (es. proprio ai sensi dell’art. 163, possibilità di posticipare le verifiche rispetto all’avvio dell’esecuzione) Si ricorda, inoltre, che provvedimenti che consentano modalità più agevoli di affidamento anche nel superamento di qualsiasi confronto concorrenziale possono – ove non adeguatamente disciplinate e circoscritte – avere anche effetti negativi sul mercato. Si ricorda al riguardo quanto evidenziato dal Considerando (50) Direttiva 2014/24/UE: “Tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”. Anche sotto questo profilo, pertanto, si evidenza la necessità che ogni eventuale misura di semplificazione sia accompagnata – ove possibile- da una parallela attenzione alla garanzia del principio di concorrenza che può essere perseguita sia accompagnando la misura di semplificazione dalla richiesta, comunque, di attuazione di un minimo confronto competitivo prima della selezione o di meccanismi di rotazione, sia prevedendo, in assenza di tali tutele, un lasso temporale predeterminato e compatibilmente breve, per l’intervento in deroga.

ANAC: la valutazione del “grave illecito professionale”

Spetta in via esclusiva alla stazione appaltante valutare in concreto non solo se sussista un motivo di esclusione di un operatore economico per “grave illecito professionale”, ma anche se le misure di self cleaning adottate da tale operatore siano idonee e sufficienti a ristabilire la sua integrità o affidabilità professionale.

DELIBERA N. 231  DEL 4 marzo 2020

OGGETTO: Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Agenzia Regionale Sardegna Ricerche – Procedura aperta telematica per l’affidamento, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di assistenza e supporto alla gestione degli spazi del Complesso Manifattura Tabacchi Cagliari – Importo a base di gara: Euro 316.982,00 – S.A.: Agenzia Regionale Sardegna Ricerche.
PREC 36/2020/S

Ai sensi dell’art. 80, comma 8, del Codice (conformemente al considerando n. 102 e all’art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24/UE), spetta in via esclusiva alla stazione appaltante valutare in concreto non solo se sussista un motivo di esclusione di un operatore economico, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), ma anche se le misure di self cleaning adottate da tale operatore siano idonee e sufficienti a ristabilire la sua integrità o affidabilità professionale. La ratio di tale previsione è ravvisabile nella circostanza che solo la stazione appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, avendo riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento.  

Art. 80, commi 5, lett. c), 7 e 8 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere, acquisita al prot. n. 3821 del 17 gennaio 2020, con la quale l’Agenzia Regionale Sardegna Ricerche – prendendo atto della dichiarazione sostitutiva presentata da CNS Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. con la quale veniva resa edotta la stazione appaltante dell’adozione di due provvedimenti sanzionatori adottati dall’AGCM per avere posto in essere intese restrittive della concorrenza in contrasto con l’art. 101 TFUE nell’ambito di due diverse gare indetta da Consip S.p.A., contestualmente informando la S.A. di avere medio tempore adottato misure di cd. self cleaning –  ha rappresentato all’Autorità di considerare “gravi” gli illeciti professionali commessi dalla società, ma di non essere “nelle condizioni di valutare se le misure adottate siano sufficienti a non escludere il concorrente secondo quanto previsto dal comma 8 dell’articolo 80 del D.Lgs. 50/2016 o se i reati e gli illeciti commessi prevalgono, per la gravità degli stessi, rispetto alle misure di self cleaning adottate e si debba disporre l’esclusione dalla gara”;

VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato con nota prot. 13999 del 19 febbraio 2020;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti, in particolare la memoria di CNS acquisita al prot. n. 15585 del 25.02.2010, nella quale è stata preliminarmente eccepita l’asserita inammissibilità dell’istanza in quanto il quesito atterrebbe ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, e, nel merito, è stata contestata la riconducibilità degli illeciti antitrust alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, nonché rilevato l’asserito decorso del periodo di rilevanza temporale dei due illeciti, ritenendo in ogni caso dirimenti per dimostrare l’affidabilità dell’operatore sia le misure di self cleaning dallo stesso adottate (in primis il completo rinnovamento della governance) sia la recente attribuzione del cd. rating di legalità, con provvedimento dell’AGCM del 22 maggio 2019;

PREMESSO che, diversamente da quanto sostenuto dalla società controinteressata, l’illecito anticoncorrenziale rientra tra le condotte valutabili in chiave espulsiva dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del vigente Codice, come “grave illecito professionale”. Come evidenziato dall’Autorità nelle Linee Guida n. 6 (aggiornate al d.lgs. n. 56/2017) “rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento”. Tale disposizione, come noto, ha ampliato, rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, il novero delle fattispecie riconducibili nell’ambito dell’illecito professionale estendendolo anche alle condotte che intervengono in fase di gara (cfr. parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato, 3 novembre 2016, n. 2286; Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704). In ragione della natura ampia ed indeterminata della nuova previsione, le Linee Guida (par. 2.2.3.1) individuano tra le situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico “i provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”; in presenza di tali provvedimenti, le stazioni appaltanti devono valutare le condotte oggetto di accertamento da parte dell’AGCM, tenendo presente che l’eventuale esclusione del concorrente non può essere una conseguenza automatica del provvedimento sanzionatorio, ma può essere disposta solo all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore interessato previa concreta valutazione degli elementi indicati nel par. 6.1 e ss. delle Linee guida (gravità dell’illecito, circostanze fattuali, tipologia della violazione, conseguenze sanzionatorie, tempo trascorso ed eventuali recidive, il tutto avendo specifico riguardo all’idoneità della condotta di incidere sul corretto svolgimento del contratto d’appalto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’affidamento);

CONSIDERATO che circa la riconducibilità dell’illecito anticoncorrenziale alla fattispecie del grave illecito professionale (sebbene con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006), la Corte di Giustizia UE, con ordinanza del 4 giugno 2019 (C-425/18) ha rilevato che “la decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore. Di conseguenza, la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18”. La Corte di Giustizia ha, tuttavia, delimitato l’ampiezza della nozione dell’ “errore grave” stabilendo che esso: a) “si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico…che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità”; b) può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova e non richiede una sentenza passata in giudicato; c) deve essere accertato, in conformità al principio di proporzionalità, all’esito di “una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico” e “non può comportare l’esclusione automatica” dello stesso (sulle violazioni antitrust si veda anche CGUE, 18 dicembre 2014, C-470/13). La riconducibilità dell’illecito antitrust alla nozione ampia di grave illecito professionale è stata accolta anche dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2020 n. 1381; Id., sez. V, 9 gennaio 2020, n. 158; TAR Lazio, Roma, sez. III-Quater, 22 dicembre 2017, n. 12640, quest’ultima pronunciata nei confronti dell’odierna controinteressata);

RILEVATO che, nel caso di specie, l’Agenzia Regionale Sardegna Ricerche ha dichiarato di avere effettuato la propria valutazione discrezionale e di avere reputato “gravi” gli illeciti antitrust commessi da CNS nell’ambito di precedenti gare pubbliche, pur non avendo specificato le motivazioni addotte alla base della valutazione. Con riferimento al profilo della rilevanza temporale dei due provvedimenti sanzionatori, la valutazione della stazione appaltante dovrà essere svolta, ratione temporis, secondo le coordinate tracciate dall’art. 80, comma 10-bis del d.lgs. n. 50/2016 (come di recente modificato dall’art. 1 del d.l. n. 32/2019 cd. Decreto Sblocca-cantieri), vale a dire considerando che, in caso di contestazione in giudizio del provvedimento dell’AGCM i tre anni di rilevanza temporale massima della fattispecie potenzialmente escludente decorrono “dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”, fermo restando che (come previsto dall’ultimo periodo del menzionato comma), anche in pendenza del giudizio, la stazione appaltante potrà motivatamente valutare la condotta ed eventualmente escludere l’operatore. Ciò comporta che il primo provvedimento AGCM n. 25802 del 22.12.2015 è tuttora valutabile in chiave escludente dalla S.A., in quanto la sentenza con cui è stata accertata la legittimità del provvedimento antitrust è passata in giudicato a luglio 2019 (essendo stata pubblicata il 5.07.2019, la pronuncia della Corte di Cassazione che ha respinto il ricorso del Consorzio); invece, il secondo provvedimento AGCM n. 27646 del 17.04.2019 è tutt’ora sub iudice e con l’ordinanza cautelare del TAR Lazio n. 4906/2019 non ne è stata tout court sospesa l’esecutività (ma solo il pagamento della sanzione pecuniaria), per cui anche in pendenza del giudizio non è precluso alla stazione appaltante di desumere da tale provvedimento elementi idonei a ritenere non affidabile l’operatore ai fini dell’ammissione alla procedura;

CONSIDERATO che, ai sensi dell’art. 80, comma 7, del Codice (conformemente al considerando n. 102 e all’art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24/UE), un operatore economico intenzionato a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, deve essere ammesso a dimostrare di essersi, per un verso, adoperato per l’eliminazione, retrospettiva, del danno cagionato e, per altro verso, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti. Il considerando n. 102 della citata direttiva specifica che tali misure di cd. self cleaning consistono in “misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, misure adeguate per la riorganizzazione del personale, attuazione di sistemi di rendicontazione e di controllo, creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento”. Le Linee Guida ANAC n. 6 (par.7.3) precisano che “Possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito: 1. l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative; 2. l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale; 3. la rinnovazione degli organi societari; 4. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento; 5. la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo”;

TENUTO CONTO che le misure che CNS ha dichiarato (pagg. 2-3 dell’informativa in atti) di avere adottato per dimostrare la propria affidabilità professionale sono astrattamente riconducibili alla categoria del self cleaning come in precedenza delineata;

CONSIDERATO che l’art. 80, comma 8, del Codice (disponendo testualmente “se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto…”) demanda espressamente alla stazione appaltante la valutazione relativa alla idoneità e sufficienza delle suddette misure per dimostrare l’integrità o l’affidabilità dell’operatore. Anche l’Autorità (al par. VII delle Linee Guida n. 6) ha precisato che “le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico. La decisione assunta deve essere adeguatamente motivata” e che “la stazione appaltante valuta con massimo rigore le misure di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione” (sul carattere discrezionale della valutazione della S.A. cfr. sentenza della CGUE, 24 ottobre 2018, C-124/17, nella quale con riferimento alla valutazione di un provvedimento antitrust viene precisato che “l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere a tale operatore economico che fornisca elementi di carattere fattuale, atti a dimostrare che le misure di cui si avvale sono effettivamente idonee a evitare il ripetersi del comportamento censurato, tenuto conto delle particolari circostanze in cui dette violazioni sono state commesse”; sulla valutazione delle S.A. si vedano anche le sentenze di Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2020, n. 158 e del 24 gennaio 2019, n. 598);

RITENUTO, pertanto, che spetti in via esclusiva alla stazione appaltante valutare le singole misure di self cleaning adottate da CNS (menzionate nell’analitica dichiarazione presentata in sede di gara e ad essa allegate) e che l’Autorità non possa sostituirsi alla stazione appaltante. Sotto tale profilo, anche la Corte di Giustizia (24 ottobre 2018, C-124/17, punto 23) ha precisato che “spetta a quest’ultima [amministrazione aggiudicatrice] valutare non solo se sussista un motivo di esclusione di un operatore economico, ma anche se, eventualmente, tale operatore economico abbia effettivamente ristabilito la sua affidabilità” (cfr. anche la Delibera dell’Autorità n. 266 del 14 marzo 2018);

CONSIDERATO che, infatti, la valutazione relativa alla idoneità e alla sufficienza delle misure adottate dall’operatore economico va necessariamente effettuata caso per caso dalla stazione appaltante, previo contraddittorio con l’operatore, e non può essere demandata ad un soggetto diverso né può essere svolta ex ante, ad esempio, ritenendo automaticamente dirimente il fatto che altre Amministrazioni abbiano consentito all’operatore di essere affidatario di nuovi contratti ovvero di continuare a svolgere quelli in essere oppure la circostanza che l’AGCM abbia ritenuto idonei i modelli organizzativi ex d.lgs. n. 231/2001 ai fini del rilascio del rating di legalità. D’altra parte, la ratio della previsione della prerogativa esclusiva della stazione appaltante è ravvisabile nella circostanza che solo quest’ultima è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, in quanto le misure adottate non sono considerate sufficienti (in ragione dell’oggetto e delle caratteristiche tecniche dell’affidamento nonché dell’interesse perseguito attraverso quest’ultimo) ai fini dell’ammissione ad una specifica procedura di gara.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei termini di cui in motivazione, che spetti in via esclusiva alla stazione appaltante valutare in concreto non solo se sussista un motivo di esclusione di un operatore economico, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, ma anche se le misure di self cleaning adottate da tale operatore siano idonee e sufficienti, ai sensi dell’art. 80, comma 8, del Codice a ristabilire la sua integrità o affidabilità professionale.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

ANAC: i comportamenti delle Stazioni Appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara

L’Anac fornisce indicazioni  al fine di garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione.

Anac  –  delibera numero 312 del 09 aprile 2020
prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni.

Riferimenti normativi: articolo 213 comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016.

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

nell’adunanza del 9 aprile 2020;

VISTA la delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, con la quale è stato dichiarato, per sei mesi, lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili;

VISTO il decreto-legge n. 6 del 23/2/2020 recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19;

VISTI i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 emanati in data 23/2/2020, 25/2/2020, 1/3/2020, 4/3/2020, 8/3/2020, 9/3/2020, 11/3/2020, 22/3/2020, 1/4/2020;

VISTO il decreto-legge n. 18 del 17/3/2020 recante misure di potenziamento del servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 e, in particolare, l’articolo 103, comma 1, secondo cui «Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020».

VISTO l’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020 secondo cui «Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. Sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento».

VISTO l’articolo 103, comma 2, del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020 si sensi del quale «Tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, in scadenza tra il 31 gennaio e il 15 aprile 2020, conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020».

VISTO l’articolo 103, comma 3, del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020 secondo cui «Le disposizioni di cui ai commi precedenti non si applicano ai termini stabiliti da specifiche disposizioni del presente decreto e dei decreti-legge 23 febbraio 2020, n. 6, 2 marzo 2020, n. 9 e 8 marzo 2020, n. 11, nonché dei relativi decreti di attuazione».

VISTO il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22/3/2020 che introduce ulteriori misure in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale e, in particolare, dispone la sospensione di tutte le attività produttive e commerciali non ritenute essenziali;

VISTO il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19 recante «Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19»;

VISTO l’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8 aprile 2020 secondo cui «Il termine del 15 aprile 2020 previsto dai commi 1 e 5 dell’art. 103 del decreto-legge n. 18 del 17 marzo 2020 è prorogato al 15 maggio 2020».

VISTE le ordinanze emanate dai Presidenti delle Regioni ai sensi della legge 23 dicembre 1978, n. 833;

VISTA la Comunicazione della Commissione europea (2020/C 108 I/01) recante «Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19»;

VISTE le misure urgenti contenute nei provvedimenti succitati, volte a contrastare la diffusione dell’epidemia attraverso la restrizione degli spostamenti su tutto il territorio nazionale;

VISTO l’obbligo posto a carico delle pubbliche amministrazioni, di assicurare lo svolgimento in via ordinaria delle prestazioni lavorative in forma agile del proprio personale dipendente, anche in deroga agli accordi individuali e agli obblighi informativi di cui agli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81 e di individuare le attività indifferibili da rendere in presenza;

VISTO l’obbligo, posto a carico delle attività produttive e professionali di assumere protocolli di sicurezza anti-contagio e, laddove non fosse possibile rispettare la distanza interpersonale di un metro come principale misura di contenimento, con adozione di strumenti di protezione individuale;

CONSIDERATA l’applicazione delle disposizioni contenute nell’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020, alle procedure di evidenza pubblica finalizzate all’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016;

CONSIDERATA la necessità, per le stazioni appaltanti di garantire lo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016, ritenuti essenziali;

CONSIDERATA l’incidenza delle misure introdotte con i provvedimenti succitati sullo svolgimento delle suddette procedure, nonché sull’esecuzione delle relative prestazioni;

VISTE le richieste di chiarimenti pervenute dagli operatori del settore e valutata la necessità di favorire l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti;

VISTO l’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016;

L’Autorità ritiene opportuno fornire le seguenti indicazioni al fine di garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione. A tal fine, ferme restanti le indicazioni contenute nella Comunicazione della Commissione europea (2020/C 108 I/01) che individua, in particolare, le opzioni e i margini di manovra possibili a norma del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici per l’acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per affrontare la crisi,

DELIBERA

I. Partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici
Le stazioni appaltanti adottano idonee misure volte a garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici in vigenza della situazione di emergenza sanitaria. A tal fine, è suggerita l’adozione dei comportamenti di seguito indicati.

1. Procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte.
Le stazioni appaltanti valutano la necessità o l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate tenendo conto dell’urgenza di approvvigionamento, della necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti, della complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte, dell’esigenza di garantire, in ogni caso, la massima partecipazione alla procedura e di favorire l’agevole adempimento degli oneri di partecipazione, delle difficoltà organizzative interne connesse alla situazione di emergenza. In linea generale, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condiciotra i concorrenti.
Nel caso in cui si determinino per l’avvio delle procedure durante il periodo di sospensione, le stazioni appaltanti, nei documenti di gara, forniscono le informazioni riportate nei successivi punti da 2.1 a 2.4.

2. Procedure di selezione in corso di svolgimento
Le stazioni appaltanti assicurano la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria. A tal fine, le stesse danno atto con avviso pubblico riferito a tutte le gare:
2.1 della sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020, chiarendo che detta sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare sia a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a quelli previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli “endoprocedimentali” tra i quali, a titolo esemplificativo, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta;
2.2 della nuova scadenza dei termini già assegnati così come ricalcolata con applicazione della sospensione di cui al citato decreto-legge, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo;
2.3 che la stazione appaltante adotterà ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto. A tal fine, valuterà l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del Covid-19;
2.4 della possibilità per la stazione appaltante, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di determinarsi per la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta ferma l’applicazione dell’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020. Tale possibilità è consentita, nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara. Nel caso in cui le amministrazioni intendano avvalersi di tale previsione possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini disposta dal decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020.
Inoltre, le stazioni appaltanti:
2.5 concedono proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria;
2.6 valutano la possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando di gara, previa adeguata comunicazione ai concorrenti mediante avviso pubblico e fatta salva l’esigenza di garantire, in ogni caso, la pubblicità e la trasparenza delle operazioni di gara;
2.7 per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche, valutano la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza, concedendo ai concorrenti un congruo termine per le conseguenti attività organizzative e prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione;
2.8 valutano la possibilità di rinunciare al sopralluogo obbligatorio previsto dalla lex specialis di gara nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario per la formulazione dell’offerta, prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione. Nel caso in cui tale adempimento sia considerato essenziale ai fini della consapevole formulazione di un’offerta, considerando che allo stato si tratta di un adempimento inesigibile dagli operatori, le stazioni appaltanti valutano, caso per caso, una proroga dei termini di presentazione delle offerte al fine di consentire l’effettuazione del sopralluogo in data successiva al 15 maggio 2020.
2.9 valutano la possibilità di prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice di cui all’articolo 77 del decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016 in streaming o con collegamenti da remoto, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara, assicurando comunque la verbalizzazione delle operazioni svolte. In tali casi adottano tutte le misure necessarie a garantire la riservatezza delle comunicazioni e la trasparenza delle operazioni;
2.10 valutano la possibilità di adottare modalità di adempimento degli obblighi connessi alla partecipazione alle procedure di affidamento compatibili con le misure restrittive in atto, ad esempio, consentendo il pagamento dell’imposta di bollo con modalità telematiche.

3. Fase di esecuzione del contratto

Ai sensi dell’articolo 3 comma 6-bis del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, introdotto dall’articolo 91 del decreto-legge 17/3/2020, n. 18, il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti. Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha adottato il Protocollo condiviso con Anas S.p.A., RFI, ANCE, Feneal Uil, Filca – CISL e Fillea CGIL recante la «regolamentazione per il contenimento della diffusione del Covid -19 nei cantieri edili». Il documento offre una tipizzazione dei possibili casi concreti di esclusione della responsabilità per il caso dei contratti di lavori.
Il succitato articolo 6-bis si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Anche in questi casi, quindi, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione delle penali di cui all’articolo 113-bis, comma 2, del codice dei contratti pubblici.
Le presenti indicazioni sono valide fino alla permanenza delle restrizioni e degli obblighi disposti a livello nazionale e regionale con finalità di contenimento e gestione dell’epidemia.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 aprile 2020

ANAC: chiarimenti per l’affidamento di servizi assicurativi

In un Comunicato del Presidente del 01.04.2020 l’ANAC ha fornito alcuni chiarimenti per l’affidamento di servizi assicurativi, al fine di garantire la più ampia partecipazione alle gare, nel rispetto del principio di par condicio dei concorrenti.

Comunicato del Presidente del 1 aprile 2020

Chiarimenti in ordine alle problematiche inerenti la partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi assicurativi

Sono state segnalate a questa Autorità alcune criticità in ordine alla partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi da parte delle imprese estere. Le problematiche riguardano diversi aspetti degli atti di gara che ostacolo la libera concorrenza nel settore assicurativo e, principalmente:

  1. a) il possibile inquadramento di un rischio in un ramo assicurativo diverso da parte della regolazione nazionale rispetto alla classificazione del Paese di origine dell’operatore economico;
    b) la nozione di “servizio analogo” richiamata nei bandi di gara, che spesso fanno riferimento, in via esclusiva, ai servizi erogati a favore di amministrazioni nazionali, non tenendo conto di organismi che svolgono funzioni analoghe all’estero (ad esempio, in non tutti i Paesi esistono strutture pubbliche identiche alle aziende del servizio sanitario nazionale);
    c) l’onere probatorio eccessivamente gravoso per le imprese straniere relativamente alla prova dei requisiti speciali di cui all’ 83d.lgs. 50/2016 (come la traduzione giurata integrale dei contratti aventi per oggetto servizi analoghi);
    d) la richiesta di un fatturato sproporzionata rispetto al prezzo posto a base di gara e la richiesta di comprovare tale requisito mediante la presentazione di bilanci approvati e pubblicati secondo la normativa italiana;
    e) l’eccessiva aggregazione della domanda con riferimento a polizze assicurative che coprono rischi distinti.

L’Autorità ha già trattato la materia dei servizi assicurativi in due determinazioni, la prima del 13 marzo 2013 n. 2, incentrata su questioni interpretative concernenti l’affidamento di tali servizi e di quelli di intermediazione assicurativa; la seconda, adottata l’8 giugno 2016 n. 618, contiene clausole contrattuali-tipo per l’affidamento di servizi in esame. Con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017 l’Autorità ha, inoltre, approvato il Bando-tipo n. 1/2017, che fornisce indicazioni operative sulla compilazione del disciplinare di gara afferente in generale all’affidamento di servizi e di forniture.

Nelle more di una revisione dei predetti atti di regolazione alla luce delle disposizioni contenute nell’emanando regolamento governativo di attuazione del d.lgs. 50/2016, al fine di garantire la più ampia partecipazione alle gare, nel rispetto del principio di par condicio dei concorrenti, si ritiene opportuno:

  1. a) raccomandare alle stazioni appaltanti di ammettere al confronto competitivo anche le imprese di assicurazione estere, debitamente autorizzate ad operare in Italia, che autodichiarino ai sensi dell’art. 47 dpr 445/2000 il possesso del fatturato relativo allo specifico rischio oggetto dell’affidamento, sebbene quest’ultimo nel Paese di origine sia classificato in un ramo diverso rispetto a quello indicato negli atti di gara. Rimane inteso che l’operatore economico dovrà comprovare, al momento dell’eventuale aggiudicazione, secondo le modalità fissate nei documenti di gara, di aver conseguito tale fatturato con riferimento al rischio oggetto dell’affidamento;
  2. b) ricordare che «il concetto di “servizio analogo”, e parimenti quello di “fornitura analoga”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità» e che «…quand’anche un singolo servizio (o fornitura) non possa considerarsi pienamente “analogo” a quello oggetto di gara, la valutazione che dovrà compiere la stazione appaltante non potrà che essere di tipo complessivo e ciò in quanto la sommatoria di tutti i servizi o forniture dichiarate può “ragionevolmente essere considerata quale indice di idoneità tecnica alla corretta esecuzione dell’appalto” (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 18 gennaio 2016, n. 85 e TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 12 luglio 2018, n. 1609)» (ANAC, delibera n. 758 del 5.9.2018).
  3. c) rappresentare che in generale: (i) le imprese di assicurazione estere, allo stesso modo degli operatori economici nazionali, possono comprovare lo svolgimento dei servizi analoghi tramite l’elenco dichiarativo di cui all’Allegato XVII del d.lgs. 50/2016, fornendo, a comprova di quanto dichiarato, il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal committente pubblico o la dichiarazione sostitutiva rilasciata da quello privato, in lingua italiana o in lingua originale con traduzione giurata in lingua italiana; (ii) costituisce un onere probatorio eccessivamente gravoso per gli operatori stranieri la presentazione in lingua originale con traduzione giurata in italiano degli interi contratti stipulati in precedenza. Al riguardo, quindi, potrà essere ritenuta idonea una documentazione limitata agli elementi principali del negozio giuridico, dai quali possano desumersi con certezza i contraenti, l’oggetto e l’importo del contratto;
  4. d) ricordare che ai sensi dell’art. 83, comma 5, d.lgs. 50/2016 il fatturato minimo annuo richiesto non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e delle forniture oggetto di affidamento. Si raccomanda al riguardo di attenersi a quanto indicato al paragrafo 7 del Bando tipo n. 1, dedicato ai requisiti speciali e ai mezzi di prova, precisando che la comprova dei requisiti di capacità economico e finanziaria può avvenire anche tramite la presentazione dei bilanci redatti e pubblicati secondo la legislazione del paese di origine dell’operatore economico;
  5. e) richiamare quanto già indicato nella Determinazione n. 2/2013, dove è specificato che: ‹‹l’aggregazione della domanda nel settore assicurativo è strettamente legata alla tipologia di rischio da gestire, che deve essere valutato nel singolo caso. Tuttavia, si ritiene di dover tener conto dei seguenti principi: a) il favor del legislatore nazionale e comunitario per la suddivisione delle gare in lotti, che comporta il divieto di un’aggregazione eccessiva in assenza di adeguata motivazione; b) la suddivisione in lotti deve avvenire, di regola, sulla base della tipologia di rischio da assicurare per tener conto della possibile specializzazione produttiva per rami delle singole imprese di assicurazione (responsabilità civile, infortuni, malattia, tutela legale, cauzioni ecc.); c) per quanto riguarda i lotti relativi a rischi omogenei per rami assicurativi, sarà necessario valutare l’opportunità di definire un numero di lotti tale da garantire soglie minime dimensionali senza raggiungere dimensioni che possano rivelarsi proibitive per un numero consistente di concorrenti››.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

 

Requisiti, avvalimento, fatturato: tutte le indicazioni Anac per le gare

ANAC –  Rassegna ragionata in tema di requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture.

Le molteplici pronunce dell’Autorità in merito ai requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture hanno consentito di elaborare una rassegna che, muovendo dalle più recenti determinazioni dell’Anac post-Codice del 2016, ripercorre i principali aspetti connessi alla disciplina dei requisiti speciali di partecipazione, evidenziando gli indirizzi espressi nonché la continuità e i mutamenti di orientamento rispetto al previgente Codice del 2006. La rassegna è ripartita nelle tre marco-aree dei requisiti speciali – idoneità professionale, capacità tecnico-organizzativa, capacità economico-finanziaria – e illustra i principali profili affrontati dall’Autorità.

Il lavoro dell’Anac  offre una panoramica che può essere di ausilio agli operatori del settore per orientarsi nella interpretazione dell’articolo 83 del Codice, il quale elenca innanzi tutto i requisiti di qualificazione che possono essere richiesti alle imprese, ed affida poi alle P.a. un ampio potere discrezionale nella loro individuazione concreta, rapportata in particolar modo alla tipologia di prestazioni poste in gara (parere di precontenzioso n. 508 del 30 maggio 2018).

I requisiti di idoneità professionale
L’idoneità professionale – ricorda l’Autorità – non attiene tanto alla competenza ed esperienza di un operatore economico, quanto piuttosto alla titolarità di requisiti abilitativi comprovati dall’iscrizione in appositi registri e albi professionali: per questo motivo, nel bando-tipo n. 1, è stato specificato che tali requisiti non possono essere oggetto di avvalimento e, nell’ipotesi specifica della Cciaa, questa deve essere posseduta da ogni impresa associata in ati (pareri di precontenzioso n. 36 del 26 febbraio 2014 e n. 269 del 14 marzo 2018), a differenza degli altri requisiti di idoneità professionale – come, ad esempio, l’iscrizione in albi o registri – per i quali l’Autorità ha chiesto alle amministrazioni di indicare nel bando quali soggetti, all’interno del raggruppamento o del consorzio, debbono esserne in possesso.

L’iscrizione alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura
Le questioni principali relative al caso specifico della Cciaa hanno riguardato le ipotesi in cui il bando richiede l’iscrizione per attività similari a quella in affidamento. A tal riguardo, l’Anac ha ritenuto che il requisito deve essere verificato valutando la descrizione globale dell’oggetto sociale risultante dalla visura camerale, rispetto all’oggetto complessivo dell’affidamento e in maniera coordinata con gli altri requisiti (parere di precontenzioso n. 709 del 23 luglio 2019). In questo senso, dunque, l’iscrizione alla Cciaa deve essere valutata con riferimento all’attività prevalente, tenendo conto ad esempio dei servizi analoghi effettivamente svolti dall’impresa.

I codici Ateco
Allo stesso modo, è apparsa pertanto irrilevante anche l’identificazione delle attività in base ai codici Ateco riportati nella visura camerale. Se tali codici non corrispondono perfettamente all’oggetto contrattuale, la clausola del bando deve comunque essere interpretata in maniera sostanzialistica (parere di precontenzioso n. 345 del 5 aprile 2018).

L’iscrizione in albi professionali e in registri
Di certo poi, in alcuni casi, l’iscrizione ad un albo professionale o ad un registro è condizione necessaria per lo svolgimento dell’attività posta in affidamento, come ad esempio nel caso dell’affidamento dei servizi legali (linee-guida n. 12/2018).
Ma, l’Autorità si è interessata anche dell’iscrizione al Registro Unico dei Produttori (RUP), e ha ritenuto che, in questa diversa ipotesi, è invece possibile ammettere alla procedura operatori economici privi di questo attestato, se non di fatto conseguibile (parere di precontenzioso n. 210 del 1° marzo 2018); mentre, è da considerarsi necessario, ai fini della partecipazione alla gara, nel caso in cui, insieme con il servizio di manutenzione del verde pubblico, è richiesta la produzione e/o la fornitura, la commercializzazione e/o l’importazione di vegetali, prodotti vegetali (parere di precontenzioso n. 255 del 7 marzo 2018).

La licenza prefettizia
Quanto al caso della licenza prefettizia, è pacifico che si tratta di un’autorizzazione necessaria allo svolgimento dei servizi di vigilanza privata, ed è quindi riconducibile – secondo l’Autorità – alla categoria dei requisiti di idoneità professionale (pareri di precontenzioso nn. 269 del 14 marzo 2018, 48 dell’8 aprile 2015 e 64 del 14 ottobre 2018; determinazione n. 9 del 22 luglio 2015). Di conseguenza, deve essere posseduta all’atto di presentazione dell’offerta, anche se in fase di adeguamento (parere di precontenzioso n. 48 dell’8 aprile 2015).

L’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali
Allo stesso modo della licenza prefettizia, anche l’iscrizione all’Anga ha acquisito nel tempo la natura di requisito di idoneità professionale, che deve essere posseduto dal concorrente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (comunicato del Presidente del 28 agosto 2017), essendo collegato appunto al dato esperienziale ed aziendale dell’idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidare (pareri di precontenzioso n. 257 del 7 marzo 2018, n. 1034 del 30 ottobre 2018, n. 410 del 9 maggio 2019 e n. 369 del 17 aprile 2019).
In quanto requisito di ordine professionale, l’iscrizione all’Albo deve essere pertanto richiesta a tutti i componenti di un raggruppamento temporaneo orizzontale (parere di precontenzioso n. 257 del 7 marzo 2018), nonché all’eventuale impresa ausiliaria (parere di precontenzioso n. 575 del 13 giugno 2018).

I requisiti di capacità economico-finanziaria: il fatturato minimo annuo
Quanto ai requisiti economici, l’Autorità ha rilevato che, solo con il nuovo Codice, è stato posto un limite massimo al requisito del fatturato, il quale può essere pari al doppio dell’importo a base d’asta, e può essere derogato dalla P.a. previa adeguata motivazione riferita alla presenza di rischi specifici connessi alla natura dei servizi e delle forniture da affidare; e ciò, nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza posti a tutela della concorrenza.
Ma, ancor prima dell’entrata in vigore dell’articolo 83, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, l’Anac aveva evidenziato che i requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati o illogici (determinazione n. 4/2012); e, per tale motivo, non è stata ritenuta conforme la clausola di un bando che ha richiesto il possesso di un fatturato minimo globale, nell’ultimo triennio, pari al triplo dell’importo a base di gara (pareri di precontenzioso n. 36 del 26 febbraio 2014 e n. 146 del 9 settembre 2015).
Di conseguenza, anche la facoltà riconosciuta alle P.a. di stabilire discrezionalmente requisiti più restrittivi deve essere esercitata nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, e nel rispetto del principio della libera concorrenza, in modo da garantire l’apertura massima del mercato (pareri di precontenzioso n. 15 del 25 febbraio 2015, n. 78 del 3 febbraio 2016, n. 1068 del 14 novembre 2018 e n. 896 del 17 ottobre 2017).

Il fatturato globale e il fatturato specifico
Sempre con riferimento al nuovo Codice, l’Autorità ha rilevato anche che le stazioni appaltanti possono richiedere il possesso di un fatturato (sia globale che specifico) minimo annuo, a differenza di quanto prescriveva la precedente disciplina che si riferiva invece al fatturato complessivo del triennio (parere di precontenzioso n. 501 del 5 giugno 2019).
L’articolo 83, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016 ha introdotto pertanto due limiti alla discrezionalità delle stazioni appaltanti: il primo è di carattere quantitativo e comporta che il fatturato richiesto non può superare il doppio dell’importo a base di gara; il secondo, invece, è di carattere sistematico e comporta la necessità di motivare la scelta di prevedere criteri di selezione connessi al fatturato aziendale.

L’importo del fatturato nelle concessioni
Quanto al caso specifico delle concessioni, l’articolo 167 del Codice prevede invece che, ai fini della determinazione del valore della concessione da porre a base d’asta, l’importo è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, che è stimato dal concedente quale corrispettivo dei servizi o dei lavori oggetto della concessione (parere di precontenzioso n. 245 dell’8 marzo 2017): una valutazione pertanto – quella della base di gara – che si rivela più complessa rispetto a quella effettuata negli appalti, poiché nell’importo deve essere ricompreso anche il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi (parere di precontenzioso n. 104 del 17 giugno 2015).
Da un calcolo inesatto – specifica poi l’Anac – possono infatti derivare conseguenze negative sulle forme di pubblicità, sulla quantificazione della cauzione e sui requisiti richiesti, oltre che una riduzione della platea dei potenziali concorrenti (parere di precontenzioso n. 67 del 15 febbraio 2019).

Le referenze bancarie
Rispetto alla dimostrazione della capacità economico-finanziaria, la rassegna dell’Autorità si è invece soffermata sulle referenze bancarie che, pur non essendo previste tra i mezzi di prova dall’articolo 83, comma 4, del Codice, sono però citate dall’articolo 86 e dall’Allegato XVII.
Poiché spesso la richiesta delle referenze non è apparsa proporzionata al costo dovuto agli istituti bancari per il loro rilascio – in alcuni casi anche molto oneroso -, e vista la mancata previsione di tali mezzi di prova nell’articolo 83, comma 4, l’Anac ha ritenuto pertanto di non prevedere più tale modalità di dimostrazione della capacità economica e finanziaria (parere di precontenzioso n. 1068 del 14 novembre 2018): ragion per cui, anche il bando-tipo n. 1/2017 non ne fa alcuna menzione, ferma restando la più ampia facoltà del concorrente di scegliere tra i possibili mezzi di prova (parere di precontenzioso n. 1102 del 25 ottobre 2017), oltre che la possibilità di un rilascio, da parte degli istituti di credito, di una dichiarazione di scienza che offra alla P.a. un indizio della solidità economica dell’impresa (parere di precontenzioso n. 18 del 5 agosto 2014).

L’avvalimento di garanzia
Nel documento dell’Anac, è stato poi preso in considerazione il caso dell’avvalimento prestato da un’impresa in favore di un raggruppamento temporaneo. In questa ipotesi, è un principio fermo – secondo l’Autorità – che l’impresa raggruppata con il doppio ruolo, nella stessa gara, di soggetto qualificato in proprio e di ausiliaria di un’altra partecipante al rti, debba possedere i requisiti nella misura tale da consentirgli questa duplice imputazione, essendo escluso che il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta, e fermo restando che sia fornita provare dell’effettiva messa a disposizione delle risorse (parere di precontenzioso n. 1343 del 20 dicembre 2017).
Quanto invece al prestito in sé dei requisiti economici, l’Anac – in linea con la giurisprudenza – ribadisce che l’impresa ausiliaria deve diventare di fatto una garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento tecnico (od operativo), vi è la necessità di una messa a disposizione di determinate risorse. Di conseguenza, l’avvalimento dei requisiti economici e finanziari non deve essere riferito a specifici beni patrimoniali, o a indici materiali che esprimono una consistenza patrimoniale, da individuare con precisione, ma deve consistere in un impegno contrattuale dell’ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria nei riguardi dell’ausiliata.

I requisiti di capacità tecnico-professionale
La richiesta di requisiti tecnico-professionali è – secondo l’Anac – funzionale alla valutazione della idoneità dell’offerente ad effettuare a regola d’arte e con buon esito la prestazione posta in affidamento: per questo motivo, assume rilevanza non tanto la numerosità dei committenti, quanto la pluralità e la consistenza dei contratti relativi ai servizi analoghi svolti (parere di precontenzioso n. 260 del 26 marzo 2019).

La discrezionalità e i servizi analoghi
Anche nella definizione dei requisiti tecnici, la stazione appaltante deve esercitare la propria discrezionalità nei limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della congruità e della pertinenza in relazione alla prestazione messa in gara (parere di precontenzioso n. 99 del 10 giugno 2015).
Una discrezionalità, che può essere esercitata in vario modo: ad esempio, in un caso all’esame dell’Anac, è stato ritenuta legittima la richiesta della P.a. relativa al possesso di una specifica certificazione da parte di tutte le imprese riunite in raggruppamento o consorziate (parere di precontenzioso n. 608 del 31 maggio 2017); mentre, è stato considerata illogica la clausola di un bando, la quale imponeva ai concorrenti che la durata almeno triennale delle prestazioni rese in servizi analoghi fosse ancora in corso di svolgimento al momento della presentazione dell’offerta (parere di precontenzioso n. 185 del 28 ottobre 2015).
Quanto invece alla definizione di servizio analogo, l’Autorità ha condiviso un orientamento giurisprudenziale secondo cui si può ritenere analogo a quello posto in gara un servizio che rientra nello stesso settore imprenditoriale o professionale (parere di precontenzioso n. 758 del 5 settembre 2018). Pertanto, da un lato, la nozione di servizi analoghi non è assimilabile a quella di servizi identici; dall’altro lato, una volta definito il requisito, deve esserne data una interpretazione ampia per non creare un’eccessiva compressione della concorrenza (parere di precontenzioso n. 751 del 5 settembre 2018).
In determinati casi, può tuttavia accadere che la P.a. richieda l’avvenuto svolgimento di servizi identici a quello oggetto dell’appalto; e ciò è ammissibile – secondo l’Anac – solo a condizione che questa richiesta corrisponda a precisi interessi pubblici e sia indicata nel bando (parere di precontenzioso n. 140 del 20 giugno 2014), come è accaduto, ad esempio, rispetto ad una gara per l’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, rispetto alla quale l’Autorità ha ritenuto ragionevole che la stazione appaltante avesse chiesto ai concorrenti l’avvenuta esecuzione di due servizi identici (parere di precontenzioso n. 421 del 2 maggio 2018).
Infine, si è posta anche la questione relativa al triennio da prendere in considerazione ai fini della verifica dei requisiti tecnici. Sul punto, l’Anac ha condiviso un orientamento dei giudici amministrativi secondo cui, mentre per la capacità economica il triennio è quello solare, per la capacità tecnica il triennio è quello antecedente la data di pubblicazione del bando (parere di precontenzioso n. 3 dell’11 gennaio 2017).

La commistione tra requisiti di partecipazione e criteri del’offerta
Con l’elenco dei criteri di aggiudicazione dettato dall’articolo 95 del Codice, è stata superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione in quanto, purché i profili di carattere soggettivo eventualmente utilizzati dalle amministrazioni nell’esame delle offerte tecniche riguardino in ogni caso aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione (parere di precontenzioso n. 472 del 23 maggio 2018).
Ad esempio, ciò è quanto accaduto in una gara di lavori nel settore dei beni culturali, in cui è stata indicata, come criterio di valutazione dell’offerta, l’esperienza pregressa in restauri. Ma, una simile previsione è ammissibile – secondo l’Anac – soltanto se ci si riferisce al personale che verrà utilizzato nell’esecuzione dell’appalto, e la gara è riferita ad un appalto di servizi, poiché, nel caso dei lavori, il possesso dei requisiti tecnici è dimostrato con l’attestazione Soa (parere di precontenzioso n. 712 del 24 luglio 2018).

La certificazione di qualità
Legittima infine anche la prescrizione del bando relativa al possesso di uno specifico requisito di qualità, in quanto assicura alla P.a. che l’impresa è idonea a svolgere la prestazione, secondo un livello minimo di aspettative, accertato da organismi qualificati da parametri europei, che valorizzano l’organizzazione ed il livello complessivo dell’attività nell’intero suo svolgimento (parere di precontenzioso n. 179 del 21 febbraio 2018); mentre, con riferimento ad una gara di servizi di refezione scolastica e pasti caldi al domicilio di anziani e indigenti, è stata ritenuta non pertinente la richiesta di una certificazione di qualità riferita alle piattaforme di acquisto e distribuzione di beni alimentari (parere di precontenzioso n. 335 del 10 aprile 2019).
Al tempo stesso – chiarisce però l’Anac – non può essere escluso un concorrente in possesso di una certificazione equivalente, che dimostri la perfetta corrispondenza tra le caratteristiche tecniche del prodotto offerto e lo standard richiesto (parere di precontenzioso n. 333 del 28 marzo 2018).
Quanto poi alla possibilità di fare ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità, l’Anac ha mostrato di aderire all’orientamento giurisprudenziale favorevole alla sua ammissibilità, a condizione che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale (parere di precontenzioso n. 707 del 24 luglio 2018); e, allo stesso modo, ha ritenuto possibile sanare la mancata produzione della certificazione con il soccorso istruttorio, a condizione che tale requisito sia in possesso del concorrente al momento di presentazione dell’offerta (pareri precontenzioso n. 755 del 5 settembre 2018 e n. 398 del 17 aprile 2018).

Avvalimento e requisiti di capacità tecnico-professionale
Sì dell’Anac, infine, anche all’avvalimento operativo, purché avvenga a determinate condizioni. In particolare, l’attenzione dell’Autorità si è soffermata sull’ipotesi dell’articolo 89, comma 1, del Codice, laddove si consente l’avvalimento di alcuni requisiti tecnici – ossia le esperienze professionali pertinenti – solo se è l’impresa ausiliaria ad eseguire la relativa prestazione.
A tal riguardo, infatti, è stato esaminato il caso di un contratto di avvalimento che non recava l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali erano state richieste (e prestate) le capacità connesse ai servizi di punta, e che prevedeva inoltre la possibilità per la stessa ausiliaria di assumere il ruolo di consulente per la progettazione nei limiti dei requisiti prestati. Ma, è proprio l’attribuzione di tale ruolo ad escludere in radice – secondo l’Anac – l’esecuzione diretta del contratto da parte dell’ausiliaria (parere di precontenzioso n. 221 del 1° marzo 2017).
Anche per quanto riguarda la non frazionabilità dei servizi di punta, l’Autorità ha ritenuto che non è concesso ad un concorrente di dimostrare tale requisito mediante la sommatoria di due servizi diversi, uno dei quali prestato tramite avvalimento (parere di precontenzioso n. 817 del 26 settembre 2018).
Infine, anche il fallimento della società cedente comporta in capo alla cessionaria la perdita dei requisiti ottenuti tramite contratto di affitto di ramo di azienda (parere di precontenzioso n. 477 del 23 maggio 2018).

 

Anac, “indicatori specifici” per prevenire la corruzione

Allo studio alert per stabilire quanto è alto il rischio che si possano verificare fatti di corruzione in una determinata amministrazione e quanto sono efficaci le misure anticorruzione adottate dagli enti. Confronto tra banche dati di varie amministrazioni pubbliche, come l’Istat, Mef, ministero dell’Interno e della Giustizia e tanti altri enti Prevedere il rischio di episodi di corruzione, attraverso misurazioni scientifiche, e prevenirli. L’obiettivo è quello di un progetto riguardante le amministrazioni pubbliche e pronto ad essere realizzato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione nei prossimi mesi.

Misurare il rischio di corruzione
L’iniziativa, realizzata grazie a fondi europei e dal titolo “Misurazione del rischio di corruzione a livello territoriale e promozione della trasparenza”, punta a realizzare degli indicatori scientifici in grado di stabilire quanto è alto il rischio che si possano verificare fatti di corruzione in una determinata amministrazione (“indicatori di rischio”) e quanto sono efficaci le misure anticorruzione adottate dagli enti (“indicatori di contrasto”). Per questo motivo saranno prese in esame e confrontate le banche dati di varie amministrazioni pubbliche, come l’Istat, Mef, Ministero dell’Interno e della Giustizia e tanti altri enti.

Gli indici
Il tasso di proroghe e di affidamenti diretti sono alcuni degli indici che saranno utilizzati, ma “indicatori di anomalia” potranno essere anche il ricorso a lavori in somma urgenza, la congruità dei prezzi pagati, il tempo medio richiesto per presentare le offerte o le gare in cui si è presentata solo un’azienda. Un’indagine conoscitiva simile fu svolta dall’Anticorruzione dopo l’inchiesta “Mondo di Mezzo”, che aveva portato alla luce una serie di episodi di corruzione nella politica romana.

Gli affidamenti diretti
Dallo studio dell’Anac sulle modalità di assegnazione degli appalti a Roma emerse che la percentuale di proroghe o di affidamenti diretti (ovvero senza gare pubbliche) era superiore al 90% nei settori del verde e del sociale: questi ultimi erano proprio quelli interessati dall’inchiesta. Ora, con il nuovo progetto, l’Anticorruzione punta a prevedere proprio il rischio che si riverifichino episodi di questo tipo a Roma e in altre città.

Le amministrazioni ad alto rischio
Per stilare una classifica delle amministrazioni esposte al pericolo di illeciti saranno passate al setaccio le informazioni preziose di grosse banche dati: oltre a quella dell’Anac sui Contratti Pubblici, saranno prese in considerazione quella relativa all’esercizio dei poteri disciplinari da parte delle amministrazioni pubbliche, quella del Sistema d’Indagine, banche dati derivanti dal sistema informativo del casellario giudiziale con dettagli sulle condanne per reati contro la Pubblica amministrazione, sugli intermediari finanziari e sulle segnalazioni delle operazioni sospette, sulle imprese profit e non profit, sulla spesa degli enti locali, sui procedimenti giurisdizionali ed altre ancora. Sarà proprio l’Anac in occasione della Giornata internazionale contro la corruzione, a tenere un convegno a Roma sul rating d’impresa, di legalità e di sostenibilità come strumenti di prevenzione e opportunità per le piccole e medie imprese.

[Fonte: Ilsole24ore]

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