Rincari materie prime, Confindustria dispositivi medici scrive all’Anac

Oltre il danno, la beffa. Le imprese di dispositivi medici sono in difficoltà per i forti rincari delle materie prime e dell’energia. E rischiano di finire sul “libro nero” dell’Autorità nazionale anticorruzione (Anac). Il motivo è che diventa sempre più complicato, per le aziende, rispettare i contratti con la sanità pubblica, che prevedono prezzi non allineati allo scenario attuale e non tengono conto delle difficoltà di approvvigionamento di materiali e componenti per la fornitura di prodotti finiti. Una situazione critica che ha spinto Massimiliano Boggetti, presidente di Confindustria dispositivi medici, a scrivere una lettera alla presidenza dell’Anac, rappresentata da Giuseppe Brusia.

Le richieste

Il rischio per le imprese è quello di essere inserite nel casellario informatico dell’Anac, segnalate per inadempienza contrattuale. Le richieste principali di Confindustria dispositivi medici sono due: “Ci rivolgiamo a voi – scrive Boggetti – affinché valutiate la possibilità di consentire la rinegoziazione dei prezzi oggetto di contratti già stipulati e di non far scattare la segnalazione di inadempienza nel caso di mancata consegna di prodotti non disponibili. Chiediamo inoltre che nei bandi di gara in via di definizione venga introdotta una clausola di forza maggiore con funzione equilibratrice di eventuali squilibri che si venissero a creare per il protrarsi della situazione emergenziale”.

Causa di forza maggiore

Una clausola di forza maggiore manca nella quasi totalità dei contratti stipulati dalla PA. “Una clausola – ricorda Boggetti – prevista sia nella disciplina italiana, sia nella prassi commerciale e nei regolamenti internazionali, per prevenire la responsabilità contrattuale delle parti in caso di mancata esecuzione o inadempimento dell’obbligo contrattuale per cause di forza maggiore o altri eventi straordinari”. Ad esempio guerre, atti terroristici, ma anche embarghi o provvedimenti governativi.

“Ciò che aggrava ulteriormente la situazione del nostro settore – aggiunge –  sono i vincoli normativi, tipici di un mercato che vive di forniture alla Pubblica amministrazione, in virtù dei quali le imprese corrono il rischio di vedersi escludere dalla possibilità di continuare a fornire per inadempienze generate al di fuori della loro volontà o capacità gestionale”. A proposito di prezzi, nella lettera Boggetti evidenzia come le diverse stazioni appaltanti “non inseriscano nei documenti di gara iniziali clausole chiare, precise e inequivocabili, che possano comprendere clausole di revisione dei prezzi”. Un adegumento giudicato in questa fase “vitale per le imprese”.

Il boom dei costi

Nel mese di ottobre 2021 Confindustria dispositivi medici aveva lanciato un allarme sull’aumento delle materie prime. Un’indagine del Centro studi dell’associazione aveva stimato un aumento del 29% dei costi dei prodotti finiti, considerando la spesa al rialzo per il trasporto delle materie prime, per i semilavorati e le finiture. E ancora di più rispetto alla media sono aumentati i costi degli ausili per i disabili (+36%), come le carrozzine. Già allora il direttore generale dell’associazione industriale, Fernanda Gellona, aveva sollecitato un intervento per “un’equa modificazione delle condizioni dei contratti in essere, tenuto conto delle mutate condizioni economiche intercorse tra la data di stipulazione del contratto e la sua esecuzione secondo quanto previsto dall’art. 106 del D.Lgs 50/2016”. Per conoscenza, la lettera di Confindustria dispositivi medici per Anac è stata inviata anche ai ministri della Salute e dello Sviluppo economico, alle centrali di acquisto (inclusa Consip) e agli assessori regionali alla salute.   (fonte: Aboutpharma)

Il rapporto Anac sul mercato dei contratti pubblici

Boom degli “affidamenti diretti” nel II° quadrimestre 2021. Il 70% del transato globale origina da procedure elettroniche. Si consolida l’utilizzo dell’”accordo quadro”. Cresce l’attività negoziale in proprio delle ASL.

Pubblicato il rapporto Anac sui contratti pubblici del secondo quadrimestre 2021, redatto sulla base dei dati contenuti nella Banca Unica Nazionale aggiornati alla fine del mese di dicembre 2021.  I dati fanno riferimento alle procedure di affidamento perfezionate (superiori a 40.000 euro), per cui è stato pubblicato un bando o è stata manifestata la volontà di affidare l’appalto.

Il maggior utilizzo degli affidamenti diretti  è naturalmente dovuto anche al fatto che il legislatore ha ampliato con il decreto semplificazioni e con il semplificazioni bis il loro utilizzo (Dl 76/2020 e Dl 77/2021).

Secondo i dati dell’ANAC, nel secondo quadrimestre del 2021 sono stati affidati 63 miliardi di euro di contratti pubblici.

In particolare, prendendo come riferimento i contratti pubblici di valore superiore a 40.000 euro, è stata riscontrata una netta crescita per gli affidamenti diretti – soprattutto a seguito dell’innalzamento della soglia con il PNRR – e le procedure negoziate nei settori ordinari, che rappresentano circa il 77% dei contratti. Il restante 23%, invece, è stato affidato mediante procedure aperte o ristrette, che, tuttavia, rappresentano il 73% del valore complessivo degli appalti.

Inoltre, a livello di importo, rispetto al primo quadrimestre del 2021 si registra un aumento del 50% degli appalti di lavori (che rappresentano circa il 25% dei circa 63 miliardi complessivi) ed una diminuzione delle forniture di circa il 36% (che rappresentano circa il 37% del valore complessivo). In termini di numeri si ha un aumento, rispetto al quadrimestre precedente, dei lavori di circa il 60% e una diminuzione delle forniture di oltre il 17%.

La Regione maggiormente attiva, sia in termini di CIG perfezionati che di importi gestiti è stata la Lombardia;  le stazioni appaltanti più impegnate, oltre i Comuni, sono state le Aziende del Servizio Sanitario Nazionale e le Aziende Ospedaliere.

Raffronto con il quadrimestre precedente

Considerando cumulativamente settori ordinari e settori speciali Il 2° quadrimestre del 2021 è caratterizzato, rispetto al quadrimestre precedente, da una diminuzione, a livello di importo, delle forniture di circa il 36% (forniture che rappresentano circa il 37% dei circa 63 miliardi complessivi) ed un aumento dei lavori di circa 50% (lavori che rappresentano circa il 25% dei circa 63 miliardi complessivi). In termini di numeri si ha un aumento, rispetto al quadrimestre precedente, dei lavori di circa il 60% e una diminuzione delle forniture di oltre il 17%.

Volumi di attività e di spesa   –  Settori ordinari 

Relativamente ai settori ordinari, le forniture nel periodo   maggio-agosto 2021 si sono concretizzate in n. 17.730 CIG,   per un valore di 18,3 miliardi di euro; i lavori in n. 22.305 CIG,  per un valore di 10,5 miliardi di euro; i servizi in n. 23.928 CIG, per un importo di 20 miliardi di euroQuindi le procedure nei settori ordinari sono state in totale n. 63.963, per un importo di 48,8 miliardi di euro.

Rispetto ai corrispondenti periodo degli  anni pregressi, si evidenziano i seguenti andamenti.

Forniture                                                                                   importo (mln. di euro)
Anno 2018       CIG   n. 12.981                                                12.035
Anno 2019       CIG   n. 13.964                                                20.023
Anno 2020       CIG    n. 16.817                                               26.556
Anno 2021       CIG    n. 17.730  (+5,4% sul 2020)                18.301  (- 31,1% sul 2020)
Lavori                                                                                         importo (mln. di euro)
Anno 2018       CIG  n. 9.996                                                  5.228
Anno 2019       CIG   n. 12468                                                8.599
Anno 2020       CIG    n. 15.780                                              7.983
Anno 2021       CIG    n. 22.305  (+41,3% sul 2020)            10.501   (+ 31,1% sul 2020)
Servizi                                                                                       importo (mln. di euro)
Anno 2018       CIG  n. 15.859                                                14.031
Anno 2019       CIG   n. 16.041                                               18.734
Anno 2020       CIG    n. 14.459                                              11.266
Anno 2021       CIG    n. 23.928   (+65,5% sul 2020)           19.954   (+ 77,1% sul 2020)

Fasce di importo

Prevale  per numero di procedure la fascia di importo 40-150.000 euro e la fascia

> 25.000 euro per il valore, con andamento incrementale.

Rispetto al secondo quadrimestre dell’anno precedente si osserva una crescita per i settori ordinari di circa il 50% per la fascia di importo ≥ € 40.000 < € 150.000. A livello di numerosità si registra, per i settori ordinari, un aumento delle procedure di circa il 57% per la fascia di importo ≥ € 40.000 < € 150.000.

                                                     II quadr. 2020                           II quadr. 2021
                              n.CIG                  importo                                   n.CIG                   importo
Fascia  40-150.000 euro                     26.585                 2,2 mld                                    41.821                 3,3 mld
(…………….)
Fascia  > 25.000 euro                               291                 18,8 mld                                       227                 19,1 mld
II quadr.2020II quadr. 2021
Importon.CIGImporton.CIG
Fascia 40-150000€
3,3mld
26.5852,2mld41.821
Fascia > 25000€
19,1mld
29118,8mld227

PROCEDURE PER TIPOLOGIA DI STAZIONE APPALTANTE 

II quadr. 2020
                                       CIG n.    % sul tot.    importo     % sul tot.
Agenzie reg. sanit.     1.340       ( 2,5%)       2.670 mil.     (4,1%)
Aziende SSN                5.683       (10,8%)     2.640 mil.     (4,0%)
Aziende Osped.          3.233       (6,1%)        2.331 mil.     (3,6%)
Centrali  Committ.      3.297       (6,2%)     11.550 mil.    (17,6%)
C.C. Settore sanità         890       (1,7%)       2.338 mil.      (3,6%)
IRCCS                               269        (0,6%)          237 mil.      (0,4%)
II quadr. 2021
CIG n.   % sul tot.          importo     % sul tot.
413  (0,6%)                809 mil.         (1,3%)
6.403     (9%)              3.020 mil          (4,8%)
4.285     (6%)             1.822 mil.        (2,9%)
3.025  (4,2%)           12.267 mil.      (19,4%)
696   (1,0%)            2.043 mil.          (3,2%)
395    (0,6%)               131 mil.          (0,2%)

Focus sanità

Nel  II° quadrimestre 2021 le ASL hanno incrementato il numero di procedure (+13%) e il valore dei bandi (+14%) rispetto al corrispondente periodo dell’anno precedente.  Le Aziende ospedaliere incrementano  il numero di procedure (+33%), ma diminuiscono il valore (-13%).  L’attività specificamente per la sanità delle centrali di committenza fa registrare una diminuzione del numero di procedure        (-12%)  e del valore dei bandi (-13%).

Tipologie di procedura

Nei Settori ordinari  assumono  evidenza l’incremento delle procedure aperte, da  10.674 a 11.436 (+ 7,1%)  per un valore che passa da 21,8 mln. di euro a 29,8 mln. di euro (+36,7%) e quello degli affidamenti diretti che passa da n.10.807 CIG a 26.825 CIG (+148,2%)  per un valore che passa da 1,8 mln. di euro a 3,3  mln. di euro (+85,2%).   Correlativamente, diminuiscono in termini di valore le procedure negoziate senza bando, passando da 12,3 mln. di euro a 7,7 mln. di euro  (- 37,1%)

Tipologia di strumento di svolgimento delle procedure

L”accordo quadro” ha conquistato una quota significativa di transato, con un importo, nel periodo maggio-agosto 2021, di 7,2 Md di euro, corrispondenti all11,2% del totale.  Stenta a decollare l’”asta elettronica” (0,5% in valore); resiste la tradizionale procedura “cartacea” (7,1 Md. di euro  = 11,2%). Le procedure negoziate su catalogo elettronico valgono circa 0,5 Md di euro, mentre si sono affermate,  come strumento a maggior utilizzo,  le procedure telematiche ex art. 58 del Codice, per un importo di 44,3 Md. di euro, corrispondenti al 70%in valore del totale. Il “Sistema dinamico di acquisizione” importa 3,8 Md. di euro, corrispondenti al 6% del totale.

Focus sui Comuni con più di 15.000 abitanti

Complessivamente, nel quadrimestre maggio-agosto 2021 i 745 Comuni hanno espletato circa 8.000 procedure di affidamento per un valore di circa 6,6 miliardi di euro. Si osserva che, in termini di importo, il 19,3% del valore complessivo è rappresentato da appalti avviati dai Comuni del Piemonte (in particolare circa 974 Mln dovuti ad un rilevante appalto relativo ad un progetto di “Project Financing – Affidamento in concessione dell’attività di riqualificazione impiantistica ed energetica finalizzata all’efficientamento degli immobili della Città e relativa gestione”), mentre circa il 16,0% dai Comuni della Lombardia. A seguire i Comuni dell’Emilia-Romagna e del Lazio rispettivamente con il 10,3% e il 10,2% del valore complessivo degli appalti.

Dalla distribuzione delle procedure per tipologia di contratto emerge che i 745 Comuni esaminati hanno espletato, a livello di importo, appalti soprattutto nel settore dei servizi (circa 4,3 Mld su totale complessivo degli appalti) seguiti dal settore dei lavori (circa 1,9 Mld sul valore complessivo degli appalti) e dalle forniture (circa 0,4 Mld sul valore complessivo degli appalti).

La classe d’importo con valore maggiore risulta essere quella relativa agli appalti superiori ai 25 Mln di euro (circa 3,2 Mld di euro) con ben il 48% circa del valore complessivo degli appalti.

Le prime 5 CPV a livello di importo, che rappresentano circa il 61,4% del totale degli appalti, sono relative a lavori per la costruzione completa\parziale e di ingegneria civile, servizi di riparazione e manutenzione impianti di edifici, servizi di assistenza sociale e affini, lavori di completamento edifici e servizi connessi ai rifiuti urbani e domestici.

Se in termini di procedure sono state principalmente utilizzate la procedura negoziata senza bando e l’affidamento diretto, in termini di importo la procedura aperta rappresenta quasi il 77% del valore complessivamente affidato, essendo questa utilizzata per gli appalti di maggiore importo.

ANAC – Aggiornato il prezzo di riferimento della carta in risme

Un significativo incremento dei prezzi della carta in risme tra luglio e dicembre 2021 ha portato il consiglio dell’Anac, nell’adunanza del 2 febbraio, ad aggiornare i prezzi di riferimento per la Pubblica amministrazione dopo soli quattro mesi dal listino che l’Autorità è tenuta a pubblicare ogni anno entro il primo ottobre. L’incremento, come rilevato dai dati reperibili sul portale della Camera di commercio di Milano-Monza Brianza-Lodi ed elaborati da Anac, è stato del 9,416% rispetto all’ultimo valore pubblicato.

L’Anac è intervenuta in seguito alle segnalazioni pervenute da alcune stazioni appaltanti che hanno rilevato un rilevante aumento dei prezzi della carta in risme, e si è prontamente attivata per pubblicare un aggiornamento dei prezzi di riferimento rispetto a quelli definiti nella seduta del 28 settembre 2021.

Cosa sono i prezzi di riferimento

I prezzi di riferimento pubblicati dall’Autorità e aggiornati entro il primo ottobre di ogni anno sono utilizzati per la programmazione dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione e costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione anche per le procedure di gara aggiudicate all’offerta più vantaggiosa.

I contratti stipulati in violazione di tale prezzo massimo risultano nulli. L’individuazione dei prezzi di riferimento da parte di Anac favorisce la trasparenza del mercato e la vigilanza, consentendo agli operatori pubblici di rendersi conto se il prezzo che stanno pagando è ottimale o meno. Inoltre, permette di controllare la stazione appaltante verificandone l’operato. Proprio per questo attiva un processo virtuoso di controllo incrociato tra i vari attori in campo, che diventa efficace strumento di prevenzione dei fenomeni corruttivi e fraudolenti, ma anche di comportamenti inefficienti.

Fissare i prezzi di riferimento, costituisce poi un aiuto fattivo alle amministrazioni pubbliche, facilitando la predisposizione dei capitolati, in quanto viene indicata la soglia da metter a base di gara. E garantisce risparmi che, su larga scala, risultano cospicui.

DELIBERA N. 36 del 2 febbraio 2022

Oggetto Aggiornamento dei prezzi di riferimento della carta in risme – febbraio 2022.

Riferimenti normativi art. 9, comma 7 del Decreto legislativo 66/2014

Parole chiave Prezzo di riferimento, carta in risme.

Massima Aggiornamento annuale prezzi di riferimento carta.

Visto

Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, così come modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56;

Visto l’articolo 19, comma 2, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione; Visto l’art. 9, comma 7 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, il quale prevede che «fermo restando quanto disposto dagli articoli 11 e 17, comma 1, lettera a), del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n 111, l’Autorità nazionale anticorruzione, a partire dal 1° ottobre 2014, attraverso la banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, fornisce, tenendo anche conto della dinamica dei prezzi dei diversi beni e servizi, alle amministrazioni pubbliche un’elaborazione dei prezzi di riferimento alle condizioni di maggiore efficienza di beni e di servizi, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione, nonché pubblica sul proprio sito web i prezzi unitari corrisposti dalle pubbliche amministrazioni per gli acquisti di tali beni e servizi»;

Visto che il medesimo art. 9, comma 8 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, prevede altresì che «i prezzi di riferimento pubblicati dall’Autorità e dalla stessa aggiornati entro il 1° ottobre di ogni anno, sono utilizzati per la programmazione dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione e costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione, anche per le procedure di gara aggiudicate all’offerta più vantaggiosa, in tutti i casi in cui non è presente una convenzione stipulata ai sensi dell’articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, in ambito nazionale ovvero nell’ambito territoriale di riferimento. I contratti stipulati in violazione di tale prezzo massimo sono nulli»; Vista Delibera numero 655 del 28 settembre 2021 recante «Aggiornamento dei prezzi di riferimento della carta in risme, ai sensi dell’art. 9, comma 7 del d.l. 66/2014»;

Considerato il significativo incremento dei prezzi verificatosi nel periodo luglio – dicembre 2021 come rilevato dai dati reperibili sul portale della camera di commercio di Milano-Monza Brianza-Lodi;

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 2 febbraio 2022

Delibera

1. I prezzi di riferimento per la fornitura di carta in risme risultanti dall’aggiornamento effettuato ai sensi dell’art. 9, comma 7 del d.l. 66/2014, sono pubblicati nell’allegato “A” alla presente delibera;

2. La presente delibera e il relativo allegato “A” (contenente i prezzi di riferimento) sono pubblicati sul sito istituzionale dell’Autorità;

3. Di dare avviso della suddetta pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

ANAC: aggiornato il bando tipo numero 1 per procedure aperte telematiche

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha approvato con delibera n. 773 del 24 novembre 2021 il Bando tipo n. 1  “Procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo“.

La delibera introduce  il Bando digitale tipo, partendo da forniture e servizi sopra soglia Ue nei settori ordinari (ma applicabile anche ai lavori ove compatibile) e dando così il via alla procedura telematica aperta con cui le stazioni appaltanti effettueranno d’ora in avanti ogni affidamento.

Il provvedimento è aggiornato tenendo conto di tutte le novità normative introdotte dal decreto sblocca-cantieri, dal decreto semplificazioni 2020, dal decreto semplificazioni bis 2021 e dal DPCM n. 148/2021 attuativo dell’art. 44 del Codice dei Contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) in materia di digitalizzazione delle procedure. 

Nella Relazione illustrativa della Delibera l’ANAC evidenzia l’obiettivo che ha indotto all’adozione del provvedimento, ovvero quello fornire alle stazioni appaltanti uno strumento a garanzia di efficienza, standard di qualità dell’azione amministrativa e omogeneità dei procedimenti. Il disciplinare, come prevede l’art. 71 del Codice Contratti, è vincolante per le stazioni appaltanti dei settori ordinari,

Il Disciplinare si compone di disposizioni obbligatorie, fatta eccezione per le parti che il medesimo definisce facoltative o alternative, che possono essere adattate alle specifiche esigenze del caso concreto. Le eventuali deroghe alle disposizioni obbligatorie possono essere introdotte dalle stazioni appaltanti, sempre ai sensi dell’art. 71 del Codice contratti, purché non in contrasto con la normativa vigente e adeguatamente motivate nella delibera a contrarre.

Le indicazioni dell’ANAC

L’ANAC ha cercato di suggerire soluzioni pratiche anche a questioni dibattute nella giurisprudenza, come ad esempio la necessità o meno dell’utilizzo della posta certificata nel caso di attivazione della procedura di soccorso istruttorio nell’ambito delle gare telematiche.

Il Disciplinare dà anche indicazione alle stazioni appaltanti nelle more dell’adozione delle Linee Guida AGID, previste dal DPCM n. 148/2021, a decorrere dalla quale le stazioni appaltanti avranno sei mesi a disposizione per l’adeguamento dei propri sistemi telematici.

L’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) esplicita il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi, le fasi del procedimento, le opzioni regolatorie e le relative scelte compiute.

Relazione AIR

1 . Premessa

Il Decreto legislativo n. 50/2016 (di seguito Codice) dispone che «L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti» (articolo 213, comma 2) e che «successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi» (articolo 71), precisando ulteriormente che «le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando tipo» (ibidem).

In attuazione delle predette disposizioni l’Autorità ha deciso di adottare un disciplinare di gara per procedure totalmente digitalizzate, aventi ad oggetto l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo (di seguito Bando Tipo o Disciplinare). Il documento è stato predisposto alla luce della normativa oggi vigente (in particolare decreto legislativo n. 50/2016; decreto legislativo n. 56/2017; decreto legge n. 32/2019, convertito in legge n. 55/2019; decreto legge n. 76/2020, convertito in legge 120/2020; decreto legge n. 77/2021, convertito in legge 108/2021; decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 148/21) e tiene conto sia delle prescrizioni contenute nelle diverse Linee guida adottate dall’Autorità e tutt’ora in vigore, sia delle pronunce della Corte di Giustizia sia degli orientamenti della giurisprudenza nazionale. Il predetto documento è corredato dalla Nota illustrativa e dalla presente relazione AIR, che descrive il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi, le fasi del procedimento, le opzioni regolatorie e le relative scelte compiute, in ossequio agli obblighi previsti dall’articolo 213, comma 2, del decreto legge n. 50/2016 e dalla legge 29 luglio 2003, n. 229, come declinati dal Regolamento dell’Autorità del 13 giugno 2018, recante la disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR).

2. Il quadro normativo di riferimento

La digitalizzazione delle procedure di gara rappresenta uno dei criteri ed obiettivi dettati dal legislatore nella legge delega n. 11/2016, per il recepimento delle direttive 23/2014/UE, 24/2014/UE, 25/2014/UE. Quest’ultima, infatti, ha imposto la progressiva digitalizzazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, attraverso la promozione di reti e sistemi informatici, sia per facilitare l’accesso delle micro, piccole e medie imprese mediante una maggiore diffusione di informazioni e un’adeguata tempistica, di soluzioni innovative, (art. 1, comma 1, lett. i); sia per garantire una maggiore trasparenza e pubblicità delle gare (art. 1, comma 1, lett. 1), punto 2). In attuazione di tali criteri l’articolo 58 del decreto legislativo n. 50/2016 (di seguito Codice), rubricato “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione” dispone che le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni del Codice, sancendo che l’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto dell’appalto. Nell’ottica di informatizzare le comunicazioni tra operatori economici e stazione appaltante, l’articolo 40, del Codice, rubricato “Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione”, prevede che le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici e che a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure regolate dal Codice sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici. Tale previsione è poi rafforzata dal successivo articolo 52 del Codice, rubricato “Regole applicabili alle comunicazioni” , in virtù del quale sia nei settori ordinari sia nei settori speciali, fatte salve le deroghe ivi previste, tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni inerenti alla gara sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità alle disposizioni codicistiche e nel rispetto del Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Il successivo articolo 44 del Codice rinvia ad un decreto la definizione della disciplina di dettaglio concernente la definizione delle modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni, unitamente, alla determinazione delle migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto. Tale disciplina di attuazione è stata adottata con il decreto 12 agosto 2021 n. 148 dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 256 del 26 ottobre 2021, che rimette all’Agenzia per l’Italia digitale (AgID) le regole tecniche per la definizione delle modalità di digitalizzazione. In considerazione di ciò il decreto, fatte salve le disposizioni transitorie previste dal Codice, prevede che le stazioni appaltanti adeguano i propri sistemi telematici entro sei mesi dall’adozione delle linee guida da parte dell’AgID. Occorre, infine, considerare che con l’obiettivo di semplificare le procedure e promuovere la completa digitalizzazione delle stesse, l’articolo 85, rubricato “Documento di gara unico europeo”, dispone che a partire dal 18 aprile 2018 il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica. La digitalizzazione delle procedure di gara ha subito una notevole accelerazione a seguito della crisi pandemica causata dal COVID-19, difatti, il PNRR ha tra i diversi obiettivi anche la modernizzazione del sistema nazionale degli appalti pubblici per il sostegno delle politiche di sviluppo, attraverso la digitalizzazione e il rafforzamento della capacità amministrativa delle amministrazioni aggiudicatrici. A tal fine, il PNRR ha previsto tre linee di azione:

a) formazione e supporto alle stazioni appaltanti, attraverso un programma di informazione, formazione e tutoraggio svolto da personale specializzato nella gestione delle procedure di acquisto, in modalità digitale e nell’utilizzo di strumenti avanzati di acquisto e negoziazione;

b) definizione di strumenti di acquisto avanzati;

c) evoluzione del sistema nazionale di e-Procurement, attraverso la digitalizzazione end-to-end dei processi di approvvigionamento pubblico.

3. Le ragioni dell’intervento dell’Autorità

 Le ragioni che hanno indotto l’Autorità ad adottare il Bando tipo in argomento sono diverse. In primo luogo la scelta di elaborare un bando tipo per procedure digitalizzate è conseguenziale alla previsione dell’articolo articolo 58 del Codice, che, come sopra ricordato, impone di svolgere le procedure di gara con sistemi telematici ed è funzionale a supportare le stazioni appaltanti nel processo di digitalizzazione richiesto dal PNRR. In secondo luogo l’Autorità ritiene opportuno favorire una più ampia digitalizzazione delle procedure in quanto quest’ultima, da un alto, consente di ridurre tempi e costi per le Amministrazioni e, dall’altro, garantisce una maggiore trasparenza nelle procedure di aggiudicazione grazie alla tracciabilità delle operazioni compiute su sistemi telematici. Tale decisione, inoltre, è corroborata anche dai dati della Relazione VIR, approvata dal Consiglio nell’Autorità il 30 settembre 2020 e pubblicata sul sito istituzionale dell’Autorità il 5 ottobre 2020, che riporta gli esiti della valutazione di impatto della regolazione circa l’utilizzo da parte delle stazioni appaltanti del Bando tipo n.1/2017. La predetta valutazione ha consentito di acclarare che in numerosi casi le stazioni appaltanti hanno derogato alle clausole del Bando tipo n.1/2017 proprio in ragione della necessità di adattare queste ultime a gare svolte con strumenti telematici. Occorre considerare al riguardo che il Bando tipo n. 1 approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017 reca il disciplinare di gara per procedure tradizionali, ossia “cartacee”, per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo. Tale atto è stato predisposto secondo la normativa allora vigente (decreto legislativo n. 50/2016 come novellato dal decreto correttivo decreto legislativo n. 56/2017), e, pertanto, alcune clausole in esso contenuto non risultano allineate con le sopravvenute disposizioni normative, in particolare con il decreto legge n. 32/2019, il decreto legge n. 76/2020 e il decreto legge n. 77/2021. La diversità dell’odierno quadro normativo rispetto a quello esistente nel 2017 se, da un lato, giustifica la mancata applicazione delle clausole del Bando tipo n. 1 incompatibili con la nuova disciplina normativa, dall’altro, tuttavia, ne vanifica di fatto la funzione regolatoria. Di qui la scelta di adottare un nuovo bando che possa essere utilizzato dalle stazioni appaltanti come modello di riferimento, al fine di supportare le stazioni appaltanti nel delicato compito di redigere la lex specialis.

4. Valutazione di impatto della regolazione

L’adozione del Bando tipo ha un rilevante impatto sul mercato atteso l’elevato numero sia delle stazioni appaltanti che debbono utilizzarlo sia delle procedure che debbono essere regolate in conformità allo stesso. Sotto il primo profilo si rileva che in base alla previsione dell’articolo 71 del Codice, successivamente all’adozione di bandi tipo da parte dell’ANAC, le stazioni appaltanti sono tenute a redigere i propri bandi in conformità ad esso, quindi, il presente Bando tipo, dal punto di vista soggettivo, vincola le stazioni appaltanti. Sotto il secondo profilo si osserva che il Bando tipo in questione è destinato a regolare le procedure aperte sopra soglia comunitaria aventi ad oggetto l’affidamento di beni e servizi, aggiudicate secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il numero delle predette procedure, come è già di per sé elevato. Occorre poi considerare che sebbene il Bando tipo si riferisca alle procedure indette nei settori ordinari, le amministrazioni aggiudicatrici possono discrezionalmente utilizzarlo anche per gli affidamenti nei settori speciali. Più precisamente nel 2020 il numero complessivo delle procedure aperte bandite per l’affidamento di servizi è pari a 6.394, di cui 5.778 nei settori ordinari e 616 nei settori speciali; il numero complessivo delle procedure aperte bandite per l’affidamento di forniture è pari a 2.954, di cui 2.449 nei settori ordinari e 505 nei settori speciali. L’alta rilevanza delle procedure in esame è confermata anche dai dati parziali del 2021 (rilevati il 19 ottobre 2021), da cui risulta che il numero complessivo delle procedure aperte bandite per l’affidamento di servizi è pari a 6.405, di cui 5.900 nei settori ordinari e 505 nei settori speciali; il numero complessivo delle procedure aperte bandite per l’affidamento di forniture è pari a 2.568, di cui 2.142 nei settori ordinari e 426 nei settori speciali.

Il 2020 ha visto un ricorso elevato alle procedure telematiche di cui articolo 58 del Codice, queste ultime, infatti, sono state impiegate per il 74,84% delle gare svolte, mentre il ricorso alla procedura tradizionale “cartacea” si attesta al 10,07%. Il trend è in aumento nel corso del 2021, difatti, risulta un ricorso alle procedure telematiche pari al 80,11% e un utilizzo della procedura tradizionale pari al 7,90%.

5. Obiettivo dell’intervento

L’adozione del Bando tipo ha i seguenti obiettivi generali:

a) supportare le stazioni appaltanti nella predisposizione della lex specialis, promuovendo l’applicazione uniforme delle disposizioni normative in materia di affidamenti pubblici e favorendo la diffusione di best-practicies;

b) ottimizzare le procedure di gara. A tal fine il documento si prefigge i seguenti obiettivi specifici:

a1) standardizzazione del disciplinare di gara;

a2) riduzione dei casi di deroga al Bando tipo;

a3) riduzione del numero di clausole oggetto di deroga al Bando tipo;

b1) riduzione dei tempi di predisposizione della documentazione di gara;

b2) riduzione dei tempi di svolgimento della gara;

b3) riduzione degli oneri amministrativi derivanti dalla partecipazione agli appalti per gli operatori economici (ad esempio costi di produzione di copie cartacee della documentazione richiesta).

(…….)

9.2 Modifiche correlate all’adozione del decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri n.148/21

 Piattaforma Telematica

 Nel dettaglio le modifiche, che riguardano l’articolo 1 del Disciplinare rubricato Piattaforma Telematica, attengono sia al funzionamento della piattaforma sia alle modalità di accesso alla stessa e tengono conto anche delle osservazioni ricevute. Con riferimento al primo aspetto sono state presentate le seguenti opzioni regolatorie:

a) non dettagliare nel Bando tipo gli aspetti prettamente tecnologici, in considerazione delle diversità delle piattaforme in utilizzo, ma di soffermarsi su quelli più strettamente afferenti la procedura di gara;

b) attendere l’entrata in vigore del DM di cui all’art. 44 del Codice;

c) differire in ogni caso l’entrata in vigore del Disciplinare tipo in esame, prevedendo un congruo termine transitorio, al fine di consentire alle Stazioni appaltanti di procedere agli opportuni adeguamenti;

d) esplicitare che, le clausole concernenti il funzionamento, la gestione e la consultazione dei documenti ivi raccolti, devono intendersi facoltative, salvo il caso in cui le stesse costituiscano l’applicazione di eventuali norme cogenti;

e) eliminare l’intera clausola relativa al Gestore della piattaforma;

f) eliminare l’intero articolato;

g) disciplinare solo l’utilizzo della piattaforma e non la gestione, esulando la stessa dal disciplinare di gara.

In accoglimento delle predette osservazioni la nuova formulazione della clausola limita le indicazioni relative al funzionamento della piattaforma al richiamo alla normativa di settore e al recepimento della disciplina di cui al decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 148/21.

Si ritiene, inoltre, di prevedere come eventuali alcune clausole frutto di best-practicies. Si ritiene opportuno lasciare nell’articolato sia il richiamo ai principi generali che presiedono al regolare utilizzo delle piattaforme, al fine di garantire che lo svolgimento con modalità telematiche della gara non alteri il regolare svolgimento della stessa, sia la disciplina che regola il mancato funzionamento della piattaforma, al fine di dare indicazioni operative sul punto alle stazioni appaltanti. Considerando che la disciplina dei rapporti tra gestore della struttura telematica e la stazione appaltante esulano dalla disciplina di gara, si ritiene opportuno espungere dal corpo del Bando tipo la clausola relativa al Gestore della piattaforma.

Con riferimento al secondo aspetto sono state presentate diverse opzione regolatorie:

a) prevedere un periodo transitorio in cui è possibile accedere tramite SPID e credenziali personali;

b) consentire l’identificazione attraverso equivalenti sistemi di identificazione digitali, quali CIE e CNS;

c) non richiedere, quanto meno in una prima fase, il possesso di un’identità digitale (SPID), e in ogni caso, di inserire le altre modalità di identificazione digitale (CNS e CIE);

d) non richiedere il possesso dello SPID, trattandosi di uno strumento personale della persona fisica che lo utilizza e non dell’operatore economico;

e) richiedere un’identità SPID ad uso professionale di cui alla determina AgID n. 318/2019;

f) di mantenere la modalità di registrazione di cui al comma 4 dell’articolo 58 del Codice per gli operatori economici stranieri come modalità aggiuntiva rispetto all’utilizzo di SPID;

g) di prevedere modalità di accesso per operatori stranieri.

Al riguardo si ritiene opportuno recepire le prescrizioni previste dal decreto n. 148/01, che, ai fini dell’accesso alla piattaforma richiede l’identificazione o mediante il sistema pubblico per la gestione dell’identità digitale di cittadini e imprese (SPID) di cui all’articolo 64 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 o mediante altri mezzi di identificazione elettronica per il riconoscimento reciproco transfrontaliero ai sensi del Regolamento eIDAS, prevedendo, anche in questo caso una flessibilità applicativa della clausola in considerazione dell’ampio termine indicato dal predetto decreto per l’adeguamento dei sistemi telematici alle nuove disposizioni. Il Disciplinare prevede, pertanto, che nelle more del predetto adeguamento le stazioni appaltanti valutano sulla base delle caratteristiche tecniche del sistema telematico utilizzato se consentire l’accesso allo stesso anche tramite il rilascio di specifiche credenziali e/o mediante una o più delle seguenti modalità di identificazione digitale: carta d’identità elettronica (CIE) di cui all’articolo 66 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 o carta Nazionale dei Servizi (CNS) di cui all’articolo 66 del medesimo decreto legislativo.

Documentazione di gara, chiarimenti e comunicazioni

Le modifiche che riguardano l’articolo 2 del Disciplinare, rubricato Documentazione di gara, chiarimenti e comunicazioni, attengono essenzialmente alle comunicazioni. Al riguardo sono state presentate diverse opzioni di regolazione:

a) in un’ottica di semplificazione delle attività della stazione appaltante e dell’operatore economico è stato suggerito di prevedere che tutte le comunicazioni tra stazione appaltante e operatore economico avvengano esclusivamente nell’area dedicata della piattaforma, intendendosi recapitate con la consegna in piattaforma;

b) ai fini della certezza dei termini, soprattutto in considerazione di eventuali impugnazioni, è stato chiesto di prevedere che tutte le comunicazioni siano fatte tramite PEC e, solo in via residuale tramite piattaforma; c) specificare che le comunicazioni da inviare via PEC sono solo quelle di cui all’art 76 comma 5, del Codice, e quelle per attivare il procedimento del soccorso istruttorio e di verifica dell’anomalia;

d) utilizzare anche la PEC dichiarata dall’operatore economico in gara e non soltanto quella risultante dagli indici di cui all’articolo 6 bis e ter del Codice dell’Amministrazione digitale;

e) prevedere l’utilizzo della PEC per le comunicazioni relative all’attivazione del procedimento del soccorso istruttorio e di verifica dell’anomalia solo in via residuale in caso di malfunzionamento del sistema telematico.

La disciplina delle comunicazioni tra stazione appaltante ed operatore economico nell’ambito di una procedura di gara svolti con strumenti telematici è ora espressamente regolata dall’articolo 4 del decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri n.148/21, il quale prevede che le comunicazione che necessitano di una ricevuta di invio e di una ricevuta di consegna avvengono utilizzando il domicilio digitale presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6-ter del decreto legislativo n.82/05 o, per gli operatori economici transfrontalieri, attraverso un indirizzo di servizio elettronico di recapito certificato qualificato ai sensi del Regolamento eIDAS. Se l’operatore economico non è presente nei predetti indici elegge domicilio digitale speciale presso la stessa Piattaforma e le comunicazioni di cui sopra sono effettuate utilizzando tale domicilio digitale. Conseguentemente, con riferimento alle comunicazioni di cui all’articolo 76, comma 5, del Codice, in virtù della lettura in combinato disposto degli articoli 76, comma 6, del Codice, 1, comma 1, lettera n-ter, del decreto legislativo n. 82/05 e 4 del decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 148/21, si ritiene opportuno recepire la novella normativa nel Disciplinare posto che la consegna al domicilio digitale consente di rispettare la prescrizione dell’articolo 76, comma 6, del Codice. Il Disciplinare prevede, pertanto, che le comunicazioni di cui all’articolo 76, comma 5, del Codice vengono fatte utilizzando il domicilio digitale presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6-ter del decreto legislativo n. 82/05 o, per gli operatori economici transfrontalieri, attraverso un indirizzo di servizio elettronico di recapito certificato qualificato ai sensi del Regolamento eIDAS. Se l’operatore economico non è presente nei predetti indici elegge domicilio digitale speciale presso la stessa Piattaforma e le comunicazioni di cui sopra sono effettuate utilizzando tale domicilio digitale.

Il Codice non stabilisce come debbano essere fatte le comunicazioni relative all’attivazione del soccorso istruttorio e del sub-procedimento di anomalia dell’offerta, alla richiesta di offerta migliorativa e allo svolgimento del sorteggio in caso di offerte con pari punteggio. Al riguardo in giurisprudenza si registrano posizioni contrastanti con riferimento alla comunicazione di avvio del soccorso istruttorio (Sentenza del TAR Lazio, Sezione II, 16 ottobre 2020 n. 10550; Sentenza del TAR Lazio, Sezione III, 30 gennaio 2019 n. 1192): secondo un orientamento sarebbe necessario che quest’ultima venisse effettuata tramite pec, secondo un altro sarebbe sufficiente la trasmissione mediante piattaforma nell’area riservata dell’operatore economico. Sul punto si ritiene di rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta di utilizzare o le modalità indicate dal decreto n. 148/21, ovvero di prevedere che le comunicazioni in parola avvengano comunque tramite piattaforma in apposite sezioni della stessa.

Offerta tecnica

Le modifiche che attengono all’articolo 15, rubricato Offerta tecnica, conferiscono maggiore flessibilità applicativa alla clausola e tengono conto sia del nuovo quadro normativo sia delle opzioni di regolazione presentate. Più precisamente si rimette alle stazioni appaltanti l’indicazione delle modalità di inserimento dell’offerta tecnica sul sistema telematico prescelto, considerando che la gestione digitale della documentazione di gara è ora regolata dal decreto n. 148/21 e le stazioni appaltanti devono adeguarsi alle prescrizioni ivi contenute. Viene, inoltre, inserita come facoltativa la presentazione della dichiarazione da parte dell’operatore economico in merito alle parti dell’offerta segretate, in accoglimento di una specifica osservazione degli stakeholders al riguardo. Si ritiene di accoglier solo in parte l’ulteriore opzione di regolazione presentata in sede di consultazione, con la quale è stato chiesto d rivedere l’inserimento del progetto di assorbimento nell’ambito dell’offerta tecnica e di illustrare quali possono essere gli elementi di valutazione e/o di ponderazione dello stesso. Si ritiene, infatti, di confermare l’inserimento dello stesso nell’ambito dell’offerta tecnica in considerazione del fatto che può essere oggetto di una valutazione discrezionale da parte della commissione giudicatrice e di fornire nella Relazione illustrativa alcune indicazioni operative in merito alla sua valutazione.

Offerta economica

Similmente le modifiche che attengono all’articolo 16, rubricato Offerta economica, conferiscono maggiore flessibilità applicativa alla clausola e tengono conto sia del nuovo quadro normativo sia delle opzioni di regolazione presentate, come di seguito riassunte:

a) prevedere le modalità di presentazione dell’offerta in caso di partecipazione in forma singola e in forma associata, ovvero di rimettere alle stazioni appaltanti la facoltà di precisare queste ultime in relazione alle specificità della piattaforma adottata da ciascuna, mediante una parte del bando tipo “adattabile” da ciascuna SA in base alle specificità della piattaforma utilizzata;

b) prevedere come alternativa la presentazione dell’offerta economica mediante inserimento diretto dei dati in piattaforma;

c) prevedere la facoltà di inserire i giustificativi dell’offerta economica già al momento della sua presentazione in piattaforma;

d) prevedere una formulazione flessibile della clausola, imponendo alle stazioni appaltanti di indicare il numero di decimali e le modalità di arrotondamento, senza predeterminarli ex ante;

e) prevedere un modello di offerta economica con l’indicazione obbligatoria separata dei costi della sicurezza da parte dell’operatore economico.

Si ritiene di rimettere alle stazioni appaltanti l’indicazione delle modalità di inserimento dell’offerta economica sul sistema telematico prescelto, considerando che la gestione digitale della documentazione di gara è ora regolata dal decreto n. 148/21 e le stazioni appaltanti devono adeguarsi alle prescrizioni ivi contenute. Viene riconosciuta come facoltativa la possibilità di inserire i giustificativi dell’offerta già al momento della presentazione della domanda, non essendo l’inserimento in parola richiesto dal legislatore e, conseguentemente, viene anche precisato che la sua omissione non comporta esclusione. Viene rimessa alla stazione appaltante sia l’indicazione delle cifre decimali da considerare al fine della valutazione dell’offerta economica, non essendoci sul punto alcuna prescrizione da parte del legislatore, sia la redazione del modello di offerta economica in quanto il Disciplinare già indica gli elementi che tale modello deve avere.

Svolgimento delle operazioni di gara

Le modifiche che riguardano l’articolo 19, rubricato Svolgimento delle operazioni di gara; l’articolo 20, rubricato Verifica della documentazione amministrativa; l’articolo 21, rubricato Valutazione delle offerte tecniche ed economiche, rappresentano adeguamento delle clausole al decreto n. 148/21 e segnatamente ai suoi articoli 17, 18, 19, 20 e 21, che regolano lo svolgimento in modalità telematica delle attività della commissione giudicatrice e, al tempo stesso, risposta alle opzioni di regolazione avanzate dagli stakeholders, che vengono di seguito brevemente riportate.

Più precisamente è stato chiesto:

a) non richiedere alla stazione appaltante di indicare preventivamente la durata dei lavori della commissione;

b) superare la pubblicità delle sedute di gara, declinando quest’ultima in maniera diversa per tener conto dello svolgimento dei lavori della commissione in modalità telematica;

c) sostituire la verbalizzazione delle sedute riservate con l’utilizzo dei report generati da ogni piattaforma.

Si accoglie l’opzione di cui alla lettera a) in quanto la durata dei lavori della commissione dipende da fattori esterni, quali ad esempio il numero dei concorrenti e la cadenza temporale delle sedute fissate dalla commissione. Non si accolgono le opzioni di cui alle lettere b) e c) in quanto quest’ultime non si armonizzano con le previsioni del citato decreto n. 148/21, il quale distingue espressamente tra sedute pubbliche e riservate (articoli 17 e 18), permettendo l’accesso alle prime previa identificazione sul sistema telematico, e prevede l’acquisizione di verbali o la loro redazione tramite il medesimo sistema. In attuazione delle predette disposizioni normative si enfatizza la distinzione tra sedute pubbliche e sedute riservate; si prevede che a regime la pubblicità di queste ultime sia assicurata tramite l’accesso alla piattaforma e la registrazione delle stesse; nelle more dell’adeguamento dei sistemi telematici alle previsioni del decreto in esame e in considerazione delle differenze tecniche che possono avere le piattaforme sin qui utilizzate, si introducono delle opzioni alternative, al fine di garantire, medio tempore, la pubblicità delle sedute di gara. Al riguardo non si ignora che la giurisprudenza amministrativa ha sostenuto più volte che in caso di gare telematiche il principio della pubblicità delle gare richiede un’applicazione meno rigorosa in quanto l’utilizzo di strumenti telematici offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione e alla integrità degli atti (Consiglio di Stato, Sezione III, 20 gennaio 2021, n. 627), ma si è scelto di dare attuazione alle disposizioni del decreto n.148/21.

Verifica della documentazione amministrativa

Con riferimento alla verifica della documentazione amministrativa sono state avanzate le seguenti ipotesi regolatorie:

a) specificare che la verifica attiene alla documentazione caricata in piattaforma;

b) rimettere alla discrezionalità di ogni stazione appaltante, in base alla propria organizzazione interna, l’individuazione del soggetto o dei soggetti competenti ad adottare il provvedimento che determina le esclusioni e/o le ammissioni in gara;

c) prevedere che le attività di verifica rientrino tra quelle svolte in modalità non visibile dai concorrenti.

Al fine di maggiore chiarezza, in accoglimento dell’opzione di cui alla lettera a) si precisa che il soggetto deputato alla predetta verifica accede tramite la piattaforma alla documentazione amministrativa di ciascun concorrente. Non si ritiene di dover apportare modifiche con riferimento all’opzione di cui alla lettera b) in quanto la clausola sul punto presenta già una formulazione flessibile, nel senso auspicato dagli stakeholders. In accoglimento dell’opzione di cui alla lettera c) sono espressamente indicate le attività da svolgersi in seduta pubblica; tutte le altre avvengono in modalità riservata.

Conformemente a quanto disposto dall’articolo 19 del decreto n. 148/21 si prevede che al termine della verifica della documentazione amministrativa la piattaforma consenta la prosecuzione della procedura ai soli concorrenti ammessi.

Con riferimento alla verifica della documentazione amministrativa in caso di ricorso alla c.d. inversione procedimentale sono state avanzate le seguenti ipotesi di regolazione:

a) prevedere la verifica solo nei confronti dell’aggiudicatario e rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante la decisione per eventuali controlli anche su altri operatori economici;

b) controllare solo il primo in graduatoria;

c) inserire come facoltativa la possibilità di ricorrere al sorteggio per individuare gli ulteriori concorrenti da controllare;

d) eliminare il ricorso al sorteggio;

e) prevedere la possibilità di strutturare in maniera diversa le fasi della c.d. inversione procedimentale, considerando che alcune piattaforme potrebbero non consentire l’apertura dell’offerta tecnica ed economica a prescindere da quella amministrativa;

f) predeterminare il numero dei soggetti che saranno sottoposti a verifica, mediante indicazione di una percentuale seguendo l’ordine della graduatoria; g) chiarire se il provvedimento delle ammissioni/esclusioni debba essere assunto anche in caso di ricorso all’inversione procedimentale e, in caso, se tele provvedimento debba essere adottato con le modalità di cui all’articolo 29, comma 1, del Codice, ovvero con quelle dell’articolo 76, comma 5, del Codice.

L’articolo 133 del Codice, che prevede la c.d. inversione procedimentale, non disciplina gli aspetti sopra evidenziati né questi ultimi sono contemplati da ulteriori norme. Conseguentemente, stante la mancata previsione normativa di sottoporre a verifica il secondo in graduatoria e tenuto conto dell’ottica acceleratoria che caratterizza sia il d.l. 76/20 sia il d.l. 77/21, tale scelta viene inserita come facoltativa cosicché, nell’ipotesi di esclusione del primo, la stessa potrebbe proseguire l’iter di aggiudicazione con quest’ultimo. Simile scelta appare, inoltre, del tutto coerente con il Decreto del Presidente della Repubblica n. 445/00, in virtù del quale le amministrazioni sono chiamate a svolgere idonei controlli sulle dichiarazioni sostitutive presentate. In considerazione di tale disposizione si conferma la previsione contenuta nel Disciplinare di sorteggiare un certo numero di concorrenti per sottoporli a verifica della documentazione amministrativa. Simile clausola è volta a coniugare le esigenze di semplificazione con quelle di prevenire o, quanto meno ridurre fenomeni collusivi e/o di spartizione del mercato attraverso la presentazione di offerte di comodo. Viene precisato nel Disciplinare la necessità di adottare il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara, provvedendo altresì alla sua pubblicazione sul sito della stazione appaltante, nella sezione “Amministrazione trasparente” e alla sua comunicazione immediata e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni.

Valutazione delle offerte tecniche ed economiche

Con riferimento alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche sono state avanzate le seguenti ipotesi regolatorie:

a) prevedere che la valutazione economica possa avvenire in modalità successive non visibili ai concorrenti, con apertura delle offerte economiche in seduta pubblica;

b) prevedere la possibilità per i concorrenti di visionare gli importi offerti;

c) prevedere un maggiore dettaglio con riferimento alla gestione delle sedute della commissione, precisando che la piattaforma permette ai commissari di effettuare il download delle offerte tecniche e, in un momento successivo, di inserire i punteggi complessivi attribuiti alle stesse;

d) considerare se richiedere la pubblicità delle sedute per l’apertura telematica delle offerte;

e) prevedere una modalità alternativa all’accesso alla piattaforma per la valutazione delle offerte tecniche, ad esempio la consegna delle stesse su idoneo supporto debitamente custodito;

f) prevedere come facoltativa la possibilità di svolgere tramite piattaforma le operazioni di assegnazione dei punteggi, riparametrazione e sorteggio in considerazione delle diverse specificità delle piattaforme;

g) prevedere che nell’ipotesi in cui due o più offerte ottengano identici punteggi complessivi e parziali trovi applicazione la previsione dell’articolo 77 del regio decreto n.827/1924.

L’adozione del decreto n. 148/21 consente di ritenere superate le osservazioni sopra riportate in quanto si tratta di aspetti che sono ora regolati del citato decreto, conseguentemente il Disciplinare viene modificato in conformità a quest’ultimo. Conserva, invece, rilievo l’opzione di cui alla predetta lettera g) che viene accolta in considerazione del fatto che il citato articolo 77 è ancora vigente.

Verifica di anomalia delle offerte

Con riferimento alla verifica dell’anomalia sono state avanzate le seguenti ipotesi regolatorie:

a) inserire una clausola facoltativa che preveda la possibilità per ciascun concorrente di presentare in sede di gara insieme con l’offerta economica le giustificazioni relative alle voci di prezzo e di costo;

b) prevedere che la verifica di anomalia contemporanea possa essere svolta anche solo su alcune offerte e non tutte;

c) chiarire le fasi del procedimento, sostituendo la locuzione “termine massimo” con “termine perentorio”; d) espungere la commissione giudicatrice tra i soggetti che possono svolgere la verifica.

Sebbene l’articolo 23 del decreto n.148/21 preveda che le stazioni appaltanti richiedano in fase di verifica dell’anomalia le relative giustificazioni, si ritiene di poter accogliere l’opzione di cui alla lettera a) in quanto la stessa consente di accelerale la verifica, precisando però che la mancata presentazione anticipata delle giustificazioni non è causa di esclusione. In accoglimento dell’opzione di cui alla lettera b) vengono inserite diverse ipotesi tra di loro alternative.

In accoglimento dell’opzione di cui alla lettera c) viene chiarito che l’eventuale termine assegnato dalla stazione appaltante per ulteriori chiarimenti sulla documentazione presentata è perentorio, ciò al fine di evitare comportamenti dilatori dei concorrenti. In conformità a quanto disposto dalle Linee Guida n.3 dell’ANAC, si ritiene di non accogliere l’opzione di cui alla lettera d).

Con riferimento alla verifica dell’anomalia dell’offerta in caso di c.d. inversione procedimentale sono state avanzate le seguenti ipotesi regolatorie:

a) prevedere che la verifica dell’anomalia avvenga dopo le operazioni della commissione;

b) prevedere che la verifica dell’anomalia avvenga all’esito dell’esame della documentazione amministrativa.

L’articolo 133 del Codice, che prevede la facoltà dell’inversione procedimentale, non fornisce indicazioni in merito alla sequenza delle operazioni da seguire nel caso in cui la stazione appaltante si avvalga di simile facoltà, né tale aspetto è stato disciplinato dal decreto legge n. 32/19, che ha esteso la facoltà in parola alle procedure aperte nei settori ordinari o dal decreto n. 148/21, considerato che entrambe le soluzioni presentano dei pro e dei contro, si rimette alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta di svolgere la verifica dell’anomalia prima della verifica della documentazione amministrativa ovvero dopo. I rischi legati alla preventiva conoscenza del contenuto delle offerte che potrebbe influire sulle decisioni ancora da prendere relative all’ammissione dei concorrenti alla procedura nei casi in cui è attribuito alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale (si pensi ai casi di illecito professionale) e del conseguente prevedibile aumento del contenzioso (si pensi al miglior offerente che si vede escluso a seguito della verifica dei requisiti) sono stati già evidenziati in: ANAC, Decreto legge 18 aprile 2019 n. 32 recante «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici». Prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici; TAR Toscana, sez. II, 29 ottobre 2018, n. 1391).

Accesso agli atti

Con riferimento all’accesso agli atti l’adozione del decreto 148/21 e le richieste pervenute al riguardo in sede di consultazione rendono preferibile una formulazione più aperta della clausola. In particolare è stato chiesto:

a) rimettere alla stazione appaltante le modalità di presentazione della relativa istanza;

b) richiamare gli articoli 33 e 53 del Codice;

c) prevedere che l’istanza è inoltrata tramite PEC; c) prevedere che con motivata e comprovata dichiarazione da allegare all’offerta tecnica ciascun offerente può segnalare di non autorizzare l’accesso agli atti inerenti le parti relative all’offerta tecnica e/o coperte da segreti tecnici e commerciali.

Considerato che l’articolo 8 del decreto n. 148/21 disciplina l’accesso agli atti di gara, si ritiene di modificare la clausola richiamando, da un lato, la necessità di rispettare sia l’articolo 53 del Codice sia la specifica normativa in materia di accesso e, rimettendo dall’altro, alle stazioni appaltanti l’indicazione delle specifiche modalità di accesso agli atti di gara. In tal modo vengono accolte le opzioni di cui alla lettera a) e b). Con riferimento all’opzione di cui alla lettera c) viene inserita un’apposita clausola nell’ambito dell’articolo 15, prevedendo che l’operatore economico possa indicare le parti coperte da riservatezza.

Trattamento dati personali

Con riferimento al trattamento dei dati personali, l’adozione del decreto 148/21 e le richieste pervenute al riguardo in sede di consultazione rendono preferibile una formulazione più aperta della clausola. In particolare sono state avanzate le seguenti ipotesi regolatorie:

a) prevedere la natura indicativa della disciplina proposta;

b) specificare che i dati saranno anche nella disponibilità del gestore della piattaforma;

c) disciplinare la conservazione degli atti, prevedendo che quest’ultima sia una responsabilità e un onere della stazione appaltante, non necessariamente assicurata dalla piattaforma;

d) integrare il paragrafo con la previsione della nomina del responsabile del trattamento dei dati laddove l’aggiudicatario debba trattare i dati personali del committente. I contenuti dell’informativa dovrebbero essere customizzati da ciascuna stazione appaltante in linea alla propria disciplina sulla privacy;

e) in caso di trasferimento dei dati verso Paesi che non hanno aderito ai negoziati AAP, prevedere che l’eventuale trasferimento dei dati verso paesi situati fuori dall’Unione Europea avverrà ai sensi dell’articolo 45 del Regolamento Privacy, sulla base di una decisione di adeguatezza (ove adottata), ovvero per motivi di interesse pubblico (normativa in tema di diritto di accesso ai documenti amministrativi) ai sensi dell’articolo 49, lettera d), del Regolamento Privacy;

f) con riferimento al periodo di conservazione dei dati, prevedere una formulazione più flessibile della clausola;

g) con riferimento alle finalità del trattamento prevedere un trattamento di dati personali non strettamente connesso alla verifica dei requisiti ma a finalità più estese, legate alla gestione della gara e all’esecuzione del contratto nonché al perseguimento di fini storici;

e) con riferimento alla descrizione delle basi giuridiche del trattamento dei dati personali, prevedere che queste ultime possono essere di differente natura e precisamente che possono rinvenirsi – nell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b) (trattamenti necessari in esecuzione di un contratto di cui l’interessato è parte o all’esecuzione di misure precontrattuali adottate su richiesta dello stesso) del Regolamento (UE) 2016/679; – nell’articolo 6, paragrafo 1, lettere e) (trattamenti per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico) del Regolamento (UE) 2016/679; – nell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c) (trattamenti necessari per adempiere un obbligo legale al quale è soggetto il titolare del trattamento) e, in particolare, alle fonti normative in base alle quali il Concorrente è tenuto a fornire i dati all’Amministrazione, in ragione degli obblighi legali derivanti dalla normativa in materia di appalti e contrattualistica pubblica;

f) espungere dal testo della clausola il consenso dell’interessato quale base del trattamento.

Considerando che le stazioni appaltanti al loro interno hanno assunto specifici indirizzi per l’attuazione del Regolamento UE n. 2016/679 e che le stesse dovranno adeguarsi anche alle disposizioni dell’articolo 7 del decreto n. 148/21, concernente la gestione digitale e la conservazione della documentazione di gara, e del successivo articolo 9, concernente la sicurezza informatica e la protezione dei dati personali, si ritiene preferibile non declinare il contenuto della clausola ed indicare , semplicemente, il set di informazioni che la stessa deve recepire.

9.3 Modifiche correlate all’adozione del decreto legge decreto legge n. 77/21, convertito in legge n. 108/21

Con riferimento alle modifiche necessarie per adeguare il Disciplinare alle prescrizioni del decreto legge n. 77/21, convertito in legge n. 108/21, si rileva che nell’ambito dell’articolo 5, rubricato Requisiti generali; dell’articolo 6, rubricato Requisiti speciali e mezzi di prova; dell’articolo 17.1, rubricato Criterio di aggiudicazione, viene inserito un apposito riquadro concernente indicazioni operative alle stazioni appaltanti in caso di procedure afferenti a contratti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR, dal PNC, dai fondi strutturali dell’Unione Europea. Considerato che al riguardo il citato decreto (articolo 47, comma 8) ha rimesso la disciplina di dettaglio ad apposite linee guida da adottarsi a cura Presidente del Consiglio dei Ministri ovvero dei Ministri o delle autorità’ delegati per le pari opportunità e della famiglia e per le politiche giovanili e il servizio civile universale, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali e con il Ministro per le disabilità, si ritiene necessario ricordare alle stazioni appaltanti che dovranno adattare i propri bandi di gara alle clausole previste dalle citate linee guida.

Si dà atto, inoltre, che in sede di revisione del citato articolo 5 non si ritiene di accogliere le proposte di modifica presentate nel corso della consultazione, volte, da un lato, a integrare il contenuto della clausola in esame, inserendo le dichiarazioni specifiche che l’operatore economico deve rendere con riferimento alle fattispecie di cui all’articolo 80, comma 5, del Codice, non contemplate dal modello italiano di DGUE elettronico, e, dall’alto a rendere facoltativa la previsione concernente l’accettazione dei protocolli di legalità/patto. Sotto il primo profilo, in considerazione del disallineamento tra il modello italiano di DGUE elettronico e Ie previsioni dell’articolo 80, comma 5, del Codice, si prevede che le stazioni appaltanti devono richiedere ai concorrenti un’apposita dichiarazione integrativa, concernente il possesso dei requisiti non riportati nel citato DGUE. Non si ritiene di formulare al riguardo specifiche clausole, volte a recepire le previsioni sui gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, del Codice, in quanto l’Autorità ha già dato specifiche indicazioni sul punto nelle Linee Guida n. 6, che sono in corso di aggiornamento. Sotto il secondo profilo si osserva che l’opzione proposta non può essere accolta stante la previsione dell’articolo 83-bis, del decreto legislativo 159/2011. Dalla formulazione della norma discende, infatti, il carattere vincolante e non facoltativo della clausola in esame, qualora la stazione appaltante abbia sottoscritto protocolli di legalità/patto di integrità. Per tale ragione viene, tuttavia, specificato che la clausola è eventuale.

In sede di revisione dell’articolo disciplinante i requisiti speciali, in un’ottica di maggiore flessibilità del Disciplinare e al fine di agevolare la partecipazione dei concorrenti alla gara, si prevede, come chiesto in sede di consultazione, che i documenti attestanti il possesso dei requisiti speciali possano essere caricati sulla piattaforma o in fase di presentazione della domanda o in fase di comprova degli stessi. La formulazione della clausola di cui alle lettere c) e d) del Disciplinare relativa ai requisiti di capacità economico-finanziaria viene modificata per meglio coordinarla con l’articolo 83 del Codice, ma contrariamente a quanto chiesto in sede di consultazione, non si ritiene di espungere dal corpo della clausola il riferimento alla presentazione dei bilanci o di loro estratti, al fine di comprovare l’eventuale fatturato richiesto dalla stazione appaltante in quanto gli stessi sono contemplati tra gli strumenti atti a fornire la predetta prova direttamente dall’allegato XVII del Codice. Parimenti viene modificata la clausola di cui alla lettera e) del Disciplinare relativa alle informazioni circa i conti annuali che evidenziano in particolare il rapporto tra attività e passività, fornendo a titolo esemplificativo ulteriori indicazioni operative in merito all’applicazione della stessa, nel senso richiesto in sede di consultazione, secondo l’indicazione pervenuta in sede di consultazione. Quest’ultima risulta accogliibile, stante, da un lato, la vaghezza dell’articolo 83, comma 4, lettera b), del Codice e, dall’altro, l’assenza sul punto di una specifica best practicies. Al fine di favorire la massima partecipazione, vengono modificate, inoltre, anche le lettere l), m), n), del Disciplinare precisando che l’operatore economico, che non ha la possibilità di ottenere la documentazione ivi prevista, entro il termine richiesto, per causa a sé non imputabile, può presentare altri mezzi di prova idonei a dimostrare che le misure di garanzia della qualità soddisfano le norme di garanzia richieste. Al fine di meglio coordinare l’articolo 6 del Disciplinare con la previsione dell’articolo 47 del Codice, come modificata dal decreto legge n. 32/19, convertito in legge 55/19, viene accolta la richiesta di chiarire la disciplina relativa all’apporto dei requisiti speciali per la partecipazione dei consorzi stabili, differenziandola da quella dei consorzi di cooperative.

Passando al testo dell’articolo 8 del Disciplinare, rubricato Subappalto, si rileva che è stato necessario riscrivere interamente la clausola, al fine di coordinarla con l’articolo 49 del decreto legge n. 77/21, che ha modificato l’articolo 105 del Codice. Nell’attività di revisione si è tenuto conto, altresì, delle osservazioni pervenute, con le quali sono state presentate le seguenti opzione regolatorie: a) inserire il divieto di subappaltare la prestazione per intero prevista all’articolo 105 comma 1, del Codice; b) allineare la disciplina del bando a quella fissata dall’articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE prevedendo anche una sintetica motivazione in merito alla percentuale subappaltabile; c) nel caso in cui non sia ammesso il subappalto sulla base di adeguata motivazione, precisare che: ”Non è ammesso il subappalto per le motivazioni indicate nel provvedimento a contrarre”;

Si dà atto, inoltre, che in sede di revisione del citato articolo 5 non si ritiene di accogliere le proposte di modifica presentate nel corso della consultazione, volte, da un lato, a integrare il contenuto della clausola in esame, inserendo le dichiarazioni specifiche che l’operatore economico deve rendere con riferimento alle fattispecie di cui all’articolo 80, comma 5, del Codice, non contemplate dal modello italiano di DGUE elettronico, e, dall’alto a rendere facoltativa la previsione concernente l’accettazione dei protocolli di legalità/patto. Sotto il primo profilo, in considerazione del disallineamento tra il modello italiano di DGUE elettronico e Ie previsioni dell’articolo 80, comma 5, del Codice, si prevede che le stazioni appaltanti devono richiedere ai concorrenti un’apposita dichiarazione integrativa, concernente il possesso dei requisiti non riportati nel citato DGUE. Non si ritiene di formulare al riguardo specifiche clausole, volte a recepire le previsioni sui gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, del Codice, in quanto l’Autorità ha già dato specifiche indicazioni sul punto nelle Linee Guida n. 6, che sono in corso di aggiornamento. Sotto il secondo profilo si osserva che l’opzione proposta non può essere accolta stante la previsione dell’articolo 83-bis, del decreto legislativo 159/2011. Dalla formulazione della norma discende, infatti, il carattere vincolante e non facoltativo della clausola in esame, qualora la stazione appaltante abbia sottoscritto protocolli di legalità/patto di integrità. Per tale ragione viene, tuttavia, specificato che la clausola è eventuale. In sede di revisione dell’articolo disciplinante i requisiti speciali, in un’ottica di maggiore flessibilità del Disciplinare e al fine di agevolare la partecipazione dei concorrenti alla gara, si prevede, come chiesto in sede di consultazione, che i documenti attestanti il possesso dei requisiti speciali possano essere caricati sulla piattaforma o in fase di presentazione della domanda o in fase di comprova degli stessi.

La formulazione della clausola di cui alle lettere c) e d) del Disciplinare relativa ai requisiti di capacità economico-finanziaria viene modificata per meglio coordinarla con l’articolo 83 del Codice, ma contrariamente a quanto chiesto in sede di consultazione, non si ritiene di espungere dal corpo della clausola il riferimento alla presentazione dei bilanci o di loro estratti, al fine di comprovare l’eventuale fatturato richiesto dalla stazione appaltante in quanto gli stessi sono contemplati tra gli strumenti atti a fornire la predetta prova direttamente dall’allegato XVII del Codice. Parimenti viene modificata la clausola di cui alla lettera e) del Disciplinare relativa alle informazioni circa i conti annuali che evidenziano in particolare il rapporto tra attività e passività, fornendo a titolo esemplificativo ulteriori indicazioni operative in merito all’applicazione della stessa, nel senso richiesto in sede di consultazione, secondo l’indicazione pervenuta in sede di consultazione. Quest’ultima risulta accogliibile, stante, da un lato, la vaghezza dell’articolo 83, comma 4, lettera b), del Codice e, dall’altro, l’assenza sul punto di una specifica best practicies. Al fine di favorire la massima partecipazione, vengono modificate, inoltre, anche le lettere l), m), n), del Disciplinare precisando che l’operatore economico, che non ha la possibilità di ottenere la documentazione ivi prevista, entro il termine richiesto, per causa a sé non imputabile, può presentare altri mezzi di prova idonei a dimostrare che le misure di garanzia della qualità soddisfano le norme di garanzia richieste. Al fine di meglio coordinare l’articolo 6 del Disciplinare con la previsione dell’articolo 47 del Codice, come modificata dal decreto legge n. 32/19, convertito in legge 55/19, viene accolta la richiesta di chiarire la disciplina relativa all’apporto dei requisiti speciali per la partecipazione dei consorzi stabili, differenziandola da quella dei consorzi di cooperative. Passando al testo dell’articolo 8 del Disciplinare, rubricato Subappalto, si rileva che è stato necessario riscrivere interamente la clausola, al fine di coordinarla con l’articolo 49 del decreto legge n. 77/21, che ha modificato l’articolo 105 del Codice.

Nell’attività di revisione si è tenuto conto, altresì, delle osservazioni pervenute, con le quali sono state presentate le seguenti opzione regolatorie:

a) inserire il divieto di subappaltare la prestazione per intero prevista all’articolo 105 comma 1, del Codice;

b) allineare la disciplina del bando a quella fissata dall’articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE prevedendo anche una sintetica motivazione in merito alla percentuale subappaltabile;

c) nel caso in cui non sia ammesso il subappalto sulla base di adeguata motivazione, precisare che: ”Non è ammesso il subappalto per le motivazioni indicate nel provvedimento a contrarre”;

Conseguentemente il Disciplinare:

a) precisa che non può essere affidata in subappalto l’integrale esecuzione del contratto;

b) nel caso di contratto avente ad oggetto servizi ad alta intensità di manodopera consente di riservare all’affidatario la prevalente esecuzione del contratto;

c) nelle ipotesi diverse da quella di cui alla precedente lettera b) richiede alla stazione appaltante di riportare nel bando le eventuali prestazioni che intende riservare all’affidatario con la relativa quota e di motivare preventivamente le ragioni di tale scelta nella determina a contrare. Si precisa al riguardo che il predetto articolo 49 richiede testualmente solo l’indicazione delle “prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario” senza il riferimento a eventuali percentuali di queste ultime. Tale formulazione di per sé non sembra precluda l’eventuale individuazione di un limite massimo all’esecuzione delle prestazioni da parte dell’aggiudicatario, né tale interpretazione si pone in contrasto con la citata sentenza della Corte di Giustizia, che non considera conforme al diritto eurounitario soltanto la fissazione aprioristica di un limite al subappalto ed, anzi, realizza una maggiore apertura del mercato a favore delle piccole e medie imprese. Di contro un’interpretazione letterale dell’articolo 49 porterebbe la stazione appaltante per talune prestazioni o a escludere totalmente il subappalto o ad ammetterlo totalmente, con l’effetto nel primo caso di favorire concentrazioni di mercato e nel secondo caso di agevolare spartizioni degli appalti o pratiche collusive. Il nuovo testo della clausola recepisce anche la nuova disposizione dell’articolo 105 anche nella parte in cui prevede la responsabilità solidale dell’appaltatore e del subappaltatore per le prestazioni affidate in subappalto.

9.4 Altre modifiche correlate alle osservazioni pervenute

Valore dell’appalto

Con riferimento al valore dell’appalto sono state avanzate le seguenti ipotesi regolatorie:

a) prevedere che la stima dei costi della manodopera non debba essere indicata nel caso di fornitura senza posa in opera e di servizi di natura intellettuale;

b) inserire una previsione di dettaglio per gli appalti misti o multiservizi aventi ad oggetto prestazioni di diversa natura (manodopera, intellettuale, fornitura con o senza posa in opera) al fine di specificare a quali servizi si riferiscono i costi della manodopera;

c) indicare partitamente i costi della sicurezza per ogni categoria principale e secondaria;

d) prevedere i c.d. costi COVID (seppur vincolando la relativa previsione all’emergenza sanitaria) e quindi la stima ed il riconoscimento di eventuali maggiori oneri della sicurezza derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento previste da protocolli sanitari;

e) prevedere accanto al ribasso unico anche il ribasso sui singoli prezzi unitari;

f) precisare che il CIG da richiedere comprende l’importo a base di gara e tutte le opzioni contrattuali previste ossia il valore stimato d’appalto così come definito dall’art. 35 del d.lgs. 50/2016;

g) considerare che nell’individuazione della base d’asta per gli appalti di servizi il sistema dei prezzi standard definiti da ANAC risulta assolutamente inadeguato in quanto quest’ultimo è utilizzabile solo negli appalti di forniture.

È stata accolta l’opzione di cui alla lettera a), in quanto quest’ultima risulta conforme al dettato dell’articolo 95, comma 10, del Codice e quella di cui alla lettera b), in quanto quest’ultima consente di rende più chiara la stima dei costi della manodopera operata dalla stazione appaltante. Non è stata accolta l’opzione di cui: alla lettera c) in quanto quest’ultima porrebbe un onere ulteriore in capo alle stazioni appaltanti; alla lettera d) in quanto i costi derivanti dall’attuazione dei protocolli di prevenzione COVID-19 devono già essere previsti e conteggiati nell’ambito dei costi della sicurezza; alla lettera e) in quanto nel contesto dell’articolo 3 del Disciplinare l’integrazione proposta non è pertinente con quanto ivi disciplinato. La clausola in questione, infatti, si limita a richiedere l’indicazione dell’importo soggetto a ribasso ai fini della determinazione del valore dell’appalto; alla lettera f) in quanto già nell’ambito dell’articolo 4 viene precisato come calcolare l’importo complessivo a base di gara in caso in cui la stazione appaltante inserisca una o più opzioni; alla lettera g) in quanto l’osservazione formulata non tiene conto della disposizione di cui all’articolo 213, comma 3, lettera h.bis, in virtù della quale al fine di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto l’ANAC provvede all’elaborazione dei prezzi di riferimento di beni e servizi. Occorre, inoltre, considerare anche la disposizione dell’articolo 9, comma 7, del decreto legge n. 66/2014, convertito in legge n. 89/2014, in virtù del quale l’Autorità fornisce alle amministrazioni pubbliche un’elaborazione dei prezzi di riferimento alle condizioni di maggiore efficienza di beni e di servizi, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo. Tali prezzi sono utilizzati per la programmazione dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione e costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione, anche per le procedure di gara aggiudicate con l’offerta più vantaggiosa. L’individuazione dei “prezzi di riferimento”, compito affidato dalla legge all’ANAC, favorisce, quindi, la trasparenza del mercato e la vigilanza, consentendo agli operatori pubblici di rendersi conto se il prezzo che stanno pagando è ottimale o meno. Inoltre, permette di “controllare” la stazione appaltante, verificandone l’operato.

Suddivisione dell’appalto in lotti

Con riferimento alla suddivisione dell’appalto in lotti, sono state presentate le seguenti opzioni regolatorie:

a) raccomandare il ricorso alla suddivisione dell’appalto in lotti e l’utilizzo dei vincoli di aggiudicazione e di partecipazione;

b) precisare l’operatività di tali vincoli, ove introdotti facoltativamente dalle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle imprese che si trovano fra loro in situazioni di controllo/collegamento ex articolo 2359.

Con riferimento all’opzione di cui alla lettera a) si ritiene che il bando tipo, destinato per sua natura ad essere un modello di riferimento per le stazioni appaltanti, debba prevedere tutte le ipotesi contemplate dall’articolo 51 del Codice: ossia appalto di un unico lotto unico e appalto suddiviso in più lotti, senza indicare preferenze per l’una o per l’altra scelta, essendo quest’ultima rimessa dal legislatore alle stazioni appaltanti. Per orientare queste ultime nella Nota illustrativa è, comunque, dato ampio spazio all’operatività del principio di suddivisione in lotti di cui all’articolo 51 del Codice.

Viene accolta l’opzione di cui alla lettera b) in quanto la stessa consente di chiarire come operino i vincoli di partecipazione e di aggiudicazione, conseguentemente, il Disciplinare reca una disciplina più articolata in riferimento ai vincoli di partecipazione e di aggiudicazione.

Durata, opzioni e rinnovi

Sono state presentate le seguenti opzioni di regolazione:

a) chiarire la distinzione tra gli istituti del rinnovo, proroga, affidamento di servizi analoghi, inserendo, in particolare, la facoltà di rinegoziare il contratto in caso di rinnovo;

b) considerare nel corpo della clausola la previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera e), del Codice e quella dell’articolo 106, comma 2, del Codice;

c) non considerare la proroga tecnica ai fini della determinazione del valore dell’appalto ai sensi dell’articolo 35, comma 4, del Codice;

d) precisare che la proroga tecnica deve essere effettuata prima della scadenza del contratto e non può avere un’efficacia superiore a sei mesi;

e) prevedere l’estensione massima del contratto in caso di proroga e di impiego della c.d. clausola di adesione postuma.

Si ritiene in accoglimento dell’opzione di cui alla lettera a) di specificare nella Nota illustrativa le differenze tra i suddetti istituti, di contro non si ritiene di indicare nel Disciplinare di gara che in caso di rinnovo il contratto possa essere rinegoziato in quanto il Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016 ha chiarito che «In base al diritto europeo il rinnovo del contratto è consentito solo se rimane immodificato il suo contenuto.»

In accoglimento dell’opzione di cui alla lettera b) viene declinata nel Disciplinare la clausola di cui all’articolo 106, comma 1, lettera e), del Codice al fine di consentire alle stazioni appaltanti di usufruire della facoltà ivi prevista. In accoglimento dell’opzione di cui alla lettera c) la proroga tecnica viene espunta dalla tabella presente nell’ambito dell’articolo 4 del Disciplinare in quanto le stazioni appaltanti, come precisato nella Nota illustrativa, possono ricorrere a quest’ultima solamente in ipotesi eccezionali e, comunque, per il tempo strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente, pertanto le stesse non possono prevederla e quantificarla in sede di predisposizione di lex specialis. Non si ritiene di accogliere l’opzione di cui alla lettera d) in quanto il Disciplinare, da un lato, già richiede per poter procedere alla proroga che il contratto sia in corso di esecuzione e, dall’altro, consente quest’ultima solo per il tempo necessario a concludere la procedura per la scelta di un nuovo contraente. Non si ritiene di accogliere l’opzione di cui alla lettera e) in quanto l’Autorità ha stigmatizzato già da tempo il ricorso alle clausole c.d. di adesione postuma e, pertanto, non vuole “incoraggiarle” prevedendole nel Disciplinare.

Soggetti ammessi in forma singola e associata e condizioni di partecipazione

Sono state presentate le seguenti opzioni regolatorie:

a) disciplinare il vincolo di aggiudicazione in caso di partecipazione in forma associata, prevedendo, in particolare, come clausola facoltativa che in caso di limitazione all’aggiudicazione ad un numero massimo di lotti i concorrenti che presentano offerta per più lotti devono partecipare sempre nella medesima forma (singola o associata), fatta salva la possibilità di consentire alle imprese in RTI di cambiare ruolo (mandataria/mandante) nei singoli lotti per i quali partecipano e di prevedere quote di partecipazione differenti;

b) disciplinare le modalità di partecipazione e di aggiudicazione sia in caso di gara unica suddivisa in più lotti sia in caso di gara ad oggetto plurimo suddivisa in più lotti;

c) coordinare la formulazione della clausola con le previsioni del decreto legge n. 76/20 con riferimento alla disciplina dei consorzi;

d) con riferimento agli RTI sovrabbondanti, prevedere che la relativa valutazione della SA sulla possibile lesione della concorrenza non venga fatta sempre, ma solo laddove la stazione appaltante abbia inserito a monte, sulla base delle caratteristiche del mercato di riferimento, una clausola che preveda la non ammissione alla gara di RTI sovrabbondanti.

Preso atto delle opzioni di cui alla lettera a) e b), al fine di garantire una maggiore completezza del Disciplinare, si è ritenuto di differenziare la modalità di partecipazione a seconda che la gara sia unica, benché divisa in lotti, oppure ad oggetto plurimo. Si accoglie l’opzione di cui alla lettera c), al fine di rendere la clausola del Disciplinare più aderente al dettato normativo. Con riferimento all’opzione di cui alla lettera d) si ritiene di non modificare il testo del Disciplinare e di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti in merito alla disciplina dei RTI sovrabbondanti nella Relazione illustrativa posto che in generale è consentita la possibilità di costituire raggruppamenti temporanei, anche di tipo sovrabbondante, e che in tal caso l’esclusione dalla gara non può mai essere automatica, ma la stazione appaltante deve valutare in concreto la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni. Al fine di fornire indicazioni operative alla stazione appaltante in caso di offerte provenienti da paesi terzi viene inserito un apposito riquadro e viene richiamata la Comunicazione della Commissione Europea (2019/C 271/02) recante Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE.

Garanzia provvisoria

Con riferimento alla clausola relativa alla garanzia provvisoria sono state presentate le seguenti opzioni di regolazione:

a) indicare le modalità di sottoscrizione digitale e di presentazione delle garanzie;

b) prevedere la facoltà di allegare direttamente i documenti che per loro natura nascono già come “digitali” e non necessitano di ulteriori certificazioni e/o attestazioni da parte degli operatori economici;

c) integrare la clausola con tutte le forme di produzione della garanzia previste dall’articolo 93 del Codice o di inserire la formulazione di cui al Bando tipo n.1;

d) chiarire ai fini della riduzione della cauzione se le certificazioni debbano essere possedute da tutte le consorziate o solo dalle esecutrici;

e) riconsiderare il rapporto tra l’istituto del soccorso istruttorio e il rilascio della garanzia sotto due distinti profili: (i) la non sanabilità della garanzia provvisoria rilasciata da soggetto non legittimato; (ii) la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata presentazione di una garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che le stesse, sebbene non prodotte in gara, siano state costituite prima della scadenza del termine presentazione dell’offerta;

f) rivedere la clausola nella parte in cui si disciplina l’estensione della durata e della validità della garanzia;

g) inserire nel corpo della clausola le seguenti previsioni: (i) “L’offerta [eventualmente: “per ciascun lotto”] è corredata da: (…) b) una dichiarazione di impegno, da parte di un soggetto con le caratteristiche di cui al punto a), anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva, qualora il concorrente risulti affidatario. Tale dichiarazione di impegno non è richiesta alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari esclusivamente dalle medesime costituiti. Non è altresì richiesta se l’oggetto del Bando è costituito dall’erogazione un finanziamento.”; (ii) “ai sensi dell’art.1 c.4 Legge semplificazioni 120/2020 la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93”.

Sono state accolte le opzioni di cui alle lettere a), b), c), d) in quanto rendono la formulazione della clausola più completa. Non viene accolta l’opzione di cui alla lettera e) in quanto la formulazione della clausola recepisce l’orientamento maggioritario della giurisprudenza in tema di sanabilità della garanzia provvisoria. Viene accolta l’opzione di cui alla lettera f) per rendere la formulazione della clausola più elastica e coerente con il dettato legislativo, che all’articolo 93, comma 5, del Codice. Non viene accolta l’opzione di cui alla lettera g) quanto al punto (i) perché il Disciplinare regola procedure per l’affidamento di un contratto di appalto e non per l’erogazione di un finanziamento; quanto al punto (ii) perché il richiamo alla previsione dell’articolo 1, comma 4, legge 120/20 nel corpo del Disciplinare non è pertinente. Tale disposizione, infatti, si riferisce alle procedure sotto soglia comunitaria, di contro il Disciplinare regola le procedure sopra soglia comunitaria.

Sopralluogo

Sono state presentate le seguenti opzioni di regolazione:

a) prevedere la facoltà di ricorrere ad un sopralluogo virtuale;

b) prevedere il rilascio della delega ad effettuare il sopralluogo anche ad un mero dipendente dell’operatore economico e, in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo di impresa ancora non costituito, la validità della delega anche se non è rilasciata da tutte le mandanti, consentendo anche nel caso di sopralluogo già effettuato la possibilità di variare la propria compagine associando un nuovo operatore economico, rispetto a quanto risultante dall’attestato di avvenuto sopralluogo;

c) prevedere in relazione ai giorni riferiti al sopralluogo, un coordinamento con il termine ultimo per la richiesta di chiarimenti;

d) riformulare la clausola come segue: “La richiesta di sopralluogo deve essere presentata all’indirizzo di posta elettronica certificata/di posta elettronico ….”. L’indirizzo indicato sarà quello del plesso/struttura/area/ Dipartimento presso cui deve materialmente essere effettuato il sopralluogo. Rispetto alla documentazione comprovante l’avvenuto sopralluogo si propone la seguente formulazione: “L’attestazione di avvenuto sopralluogo dovrà essere caricata in piattaforma/ in alternativa/ la stazione appaltante ove previsto può accertare l’avvenuto sopralluogo mediante consultazione dei propri sistemi/registri”.

L’opzione di cui alla lettera a) viene accolta in quanto il ricorso al sopralluogo virtuale può rappresentare uno strumento di semplificazione ed accelerazione della procedura, utile anche in situazioni che non consentono lo spostamento fisico degli operatori economici.

L’opzione di cui alla lettera b) è accolta in quanto in tal modo si agevolano le operazioni di sopraluogo. L’opzione di cui alla lettera c) viene accolta in quanto la stessa è funzionale a consentire all’operatore economico di formulare l’offerta avendo tutte le informazioni a ciò utili.

L’opzione di cui alla lettera d) non viene accolta in quanto si preferisce una formulazione aperta della clausola che consenta alla stazione appaltante di adeguarla alla propria organizzazione e alle caratteristiche tecniche della piattaforma utilizzata.

Pagamento del contributo a favore dell’ANAC

Con riferimento alla clausola disciplinante le modalità di pagamento del contributo a favore dell’ANAC sono state presentate le seguenti opzioni di regolazione:

a) integrare la clausola, riportando le modalità di pagamento del contributo così come previste sul sito dell’Autorità ed aggiornando i riferimenti alla delibera dell’Autorità;

b) specificare che l’importo del contributo è calcolato sul valore stimato d’appalto comprensivo delle opzioni contrattuali;

c) considerare che la verifica del pagamento del contributo in argomento non è più possibile per il tramite del sistema AVCpass ma solo per il tramite del servizio di Gestione Contributi Gara (GCG);

d) precisare che a nessuna centrale di committenza è consentito porre a carico dell’aggiudicatario una qualsivoglia forma di remunerazione, qualunque clausola contraria è nulla.

Non si accoglie l’opzione di cui alla lettera a) in quanto, considerando che il valore del contributo a favore dell’ANAC è stabilito annualmente con apposita delibera, si ritiene preferibile una formulazione aperta della clausola, indicando a titolo esemplificativo l’ultima delibera pubblicata dall’Autorità e riportando direttamente il link dove è possibile consultare e scaricare gratuitamente sia la delibera in questione, sia le successive. Viene accolta l’opzione di cui alla lettera b) in quanto l’inserimento della specificazione richiesta può prevenire eventuali dubbi o errori di calcolo in merito. Non viene accolta l’opzione di cui alla lettera c) in quanto non tiene conto dell’effettivo funzionamento di AVCpass che consente la verifica in esame. In considerazione dell’opzione di cui alla lettera d) nell’articolo 1 del Disciplinare è specificato che l’utilizzo della piattaforma è gratuito.

Modalità di presentazione dell’offerta e sottoscrizione dei documenti di gara

Con riferimento alla clausola che disciplina le modalità di presentazione dell’offerta e sottoscrizione dei documenti di gara sono state presentate le seguenti opzioni di regolazione:

a) rendere facoltativa la presentazione unitamente all’offerta, della documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti;

b) considerare le offerte presentate oltre il termine di scadenza inammissibili e non irregolari, ovvero non valide, e di prevedere comunque che la piattaforma possa accettarle;

c) limitare le prescrizioni tecniche relative all’estensione dei file;

d) prevedere la sottoscrizione con firma digitale, con apposizione della marca temporale sull’offerta e sulla documentazione della procedura di gara, a pena di esclusione;

e) prevedere come eventuale la presentazione di campioni o di documenti cartacei non altrimenti acquisibili, e facoltativa la possibilità che i documenti a comprova dei requisiti siano presentati in lingua diversa dall’italiano in base alla specificità della singola stazione appaltante;

f) rivedere le prescrizioni relative alla presentazione della domanda in forma associata per chiarire gli aspetti legati alla sottoscrizione dell’offerta e alla presentazione della stessa ovvero di rimettere alle stazioni appaltanti le modalità di presentazione dell’offerta in forma associata in considerazione delle caratteristiche tecniche del sistema telematico prescelto.

Si accoglie l’opzione di cui alla lettera a) al fine di non imporre ai concorrenti un onere non previsto dal legislatore. Non si accoglie l’opzione di cui alla lettera b) in quanto il termine di presentazione delle offerte è perentorio e, pertanto, non è consentita la presentazione e, quindi, l’acquisizione di offerte tardive. Considerata la formulazione già aperta della clausola, in accoglimento dell’opzione di cui alla lettera c) si è espunto il riferimento a MB come unità di misura per l’estensione dei file da caricare e si rimette ogni scelta al riguardo alla stazione appaltante, che può calibrarla in relazione alle specificità della singola gara. Non si accoglie l’opzione di cui alla lettera d) al fine di non imporre ai concorrenti un onere non previsto dal legislatore; si accoglie l’opzione di cui alla lettera e) in quanto consente alla stazione appaltante di adattare il Disciplinare alle caratteristiche della specifica gara senza dover motivare sul punto; preso atto dell’opzione di cui alla lettera f) si ritiene di espungere dal corpo della clausola le predette prescrizioni in quanto specifiche prescrizioni relative alla presentazione della domanda in forma associata vengono riportate nell’ambito dell’articolo 14.1.

Soccorso istruttorio

Le osservazioni presentate sulla clausola un esame possono essere raggruppate in due categorie: le une sono relative all’oggetto del soccorso istruttorio, le altre al procedimento.

Sotto il primo profilo è stato chiesto in generale un maggiore dettaglio delle fattispecie ricadenti nel campo di applicazione dell’istituto in parola, evitando formulazioni che lascino margini interpretativi alle stazioni appaltanti.

Sotto il secondo profilo, ossia al sub-procedimento del soccorso istruttorio è stato chiesto di:

a) precisare che l’ulteriore termine eventualmente può essere concesso solo per precisazioni e chiarimenti sulla documentazione presentata;

b) espungere la previsione secondo cui in caso di inutile decorso del termine previsto per la produzione di quanto richiesto la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura, escute la cauzione e segnala il fatto all’Autorità Nazionale Anticorruzione;

c) indicare che le comunicazioni avvengano tramite piattaforma;

d) prevedere la perentorietà del termine per la presentazione dei documenti richiesti;

e) eliminare la possibilità di assegnare al concorrente un ulteriore termine nel caso in cui produca documenti non conformi alla richiesta originaria.

Con riferimento al primo profilo si ritiene di non accogliere l’opzione presentata in quanto la formulazione della clausola tiene conto del dettato normativo (articolo 83 del Codice) e maggiori dettagli sull’applicazione dell’istituto de quo sono forniti nella Nota Illustrativa. Con riferimento al secondo profilo viene accolta l’opzione di cui alla lettera a) in quanto evita di dilatare i tempi del procedimento; parimenti è accolta l’opzione di cui alla lettera b) in quanto la stessa è conferme all’articolo 83 del Codice, che non prevede l’escussione della garanzia e la segnalazione del fatto all’Autorità in caso di mancata risposta al soccorso.

Con riferimento all’opzione di cui alla lettera c) si rinvia a quanto già indicato con riferimento al paragrafo della presente Relazione concernente le modifiche all’articolo 1 del Disciplinare. La lettera d) è stata di fatto accolta, mentre la lettera e) non viene recepita in quanto rischia di creare un inutile contenzioso.

Domanda di partecipazione e documentazione amministrativa

Le osservazioni pervenute con riferimento alla clausola in esame possono essere riunite in tre insiemi: il primo comprende i rilievi in merito alle modalità di presentazione e contenuto dei documenti amministrativi; il secondo riguarda le considerazioni in merito al pagamento dell’imposta di bollo; il terzo si riferisce all’utilizzo del DGUE.

Più precisamente, sotto il primo profilo, è stato chiesto di:

a) fornire indicazioni puntuali in merito ai sottoscrittori della garanzia provvisoria e della dichiarazione di impegno a rilasciare quella definitiva;

b) specificare che in caso di RTI la domanda di partecipazione e relative dichiarazioni devono essere presentate e sottoscritte da ciascuno dei componenti ovvero prevedere che le stazioni appaltanti disciplinano le modalità di presentazione della domanda in relazione alle caratteristiche della piattaforma in uso;

c) chiarire la forma in cui può essere presentata la documentazione richiesta specie della procura a presentare domanda;

d) prevedere una formulazione non tassativa dei documenti da presentare, aggiungendo all’elenco previsto dalla clausola anche la voce “Altro” che può essere riempita da ogni stazione appaltante in relazione alle proprie specifiche esigenze;

e) prevedere, in caso di piattaforme avanzate, la possibilità che la domanda sia autogenerata, espungere la previsione generale della compilazione della domanda di partecipazione mediante interfaccia web, consentendo la possibilità di eseguire l’upload del file da parte dell’operatore economico;

f) eliminare, tra il contenuto della domanda di partecipazione, la dichiarazione di impegnarsi al rispetto della clausola sociale indicata nel bando di gara in quanto già ricompresa nella dichiarazione di accettazione delle particolari condizioni di esecuzione ai sensi dell’articolo 100, comma 2, del Codice;

g) prevedere tra le fattispecie che rilevano ai fini dell’articolo 80 del Codice anche l’affitto di azienda accanto alle fusioni e incorporazioni;

h) ai fini della partecipazione alla gara, inserire la presentazione della relazione di un professionista che attesti la ragionevole capacità di dare esecuzione all’appalto, per i concorrenti che hanno fatto richiesta di concordato o che sono in concordato preventivo;

i) rivedere la clausola con riferimento ai patti di integrità, prevedendo al posto dell’allegazione di questi ultimi che può essere sufficiente anche la sola indicazione degli estremi del provvedimento legislativo/amministrativo di approvazione e i link ai quali accedere, e chiarendo quali sono i destinatari dell’obbligo di informazione generalmente previsto nei predetti patti;

j) indicare i contenuti della dichiarazione di avvalimento.

Con riferimento al primo profilo si accolgono le opzioni di cui alle lettere a), c) e d), apportando le relative integrazioni al Disciplinare, mentre non si accoglie l’opzione di cui alla lettera b) in quanto, da un lato, il Disciplinare già reca le specifiche indicazioni richieste e, dall’altro, le stazioni appaltanti devono adeguare le proprie piattaforme al decreto n. 148/21. L’opzione di cui alla lettera e) si ritiene superata in considerazione delle previsioni di cui al citato decreto. Non si accoglie l’opzione di cui alla lettera f) in quanto l’accettazione della clausola sociale non coincide con l’accettazione delle condizioni di esecuzione di cui all’articolo 110, comma 2, del Codice. Sono accolte le opzioni di cui alla lettera g) ed h). In accoglimento dell’opzione di cui alla lettera i) viene inserito nell’apposita clausola l’indicazione del link al quale è accessibile il protocollo. Non si accoglie l’opzione di cui alla lettera l) in quanto si ritiene che già l’articolo 89 del Codice detti sufficienti informazioni al riguardo, per il resto è opportuno che le stazioni appaltanti modulino la dichiarazione in riferimento alle specificità della singola gara.

Sotto il secondo profilo si è chiesto di rendere la clausola in esame più elastica, prevedendo le diverse modalità di pagamento dell’imposta di bollo comunemente utilizzate e di aggiornare il riferimento al modello dell’Agenzia delle Entrate. Si modifica la clausola del Disciplinare prevedendo le modalità di pagamento disposte dall’Agenzia delle Entrate (risposta n. 321/2019 e risposta n. 9 del 1 luglio 2021) la quale ha escluso, però, che l’imposta di bollo per la partecipazione a gare possa pagarsi mediante il modello F24.

Sotto il terzo profilo è stato chiesto di: a) integrare il DGUE, con riferimento all’assenza delle clausole di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c-bis-c-ter-f-bis-f-ter, del Codice; b) di chiarire ovvero di rendere facoltativa la previsione relativa al riuso delle informazioni fornite per la compilazione del DGUE; c) indicare le modalità di presentazione del DGUE in relazione alle varie forme di partecipazione; d) sostituire la domanda di partecipazione con la presentazione del DGUE. Con riferimento all’opzione di cui alla lettera a) si rinvia a quanto già indicato al punto 9.3; con riferimento all’opzione di cui alla lettera b) è stata eliminata la previsione secondo cui “la piattaforma permette il riuso delle informazioni fornite per la compilazione di ciascun DGUE” posto che le stazioni appaltanti devono osservare sul punto quanto previsto dal decreto n. 148/21 e dalle specifiche tecniche disposte dall’AgId. Si accoglie l’opzione di cui alla lettera c, introducendo specifiche indicazioni al riguardo nel Disciplinare. Non si accoglie l’opzione di cui alla lettera d) stante la differente funzione del DGUE e della domanda di partecipazione.

Criteri di valutazione

Con riferimento ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica è stato chiesto di integrare la clausola prevedendo:

a) che l’aggiudicazione possa avvenire anche sulla base dei soli criteri qualitativi;

b) l’individuazione di un limite alla quota dei punteggi tabellari;

c) chiarire quando opera la clausola di sbarramento.

Con riferimento specifico alle formule indicate dal Disciplinare è stato chiesto di:

d) evitare formule che generino forbici di punteggio eccessive rispetto alle differenze di prezzo proposto;

e) adottare una notazione omogenea per le formule riportate nel Bando;

f) ribadire nella nota illustrativa, ed eventualmente nel Bando, la possibilità di prevedere, nel caso in cui l’oggetto dell’appalto sia costituito da una pluralità di beni o servizi per ciascuno dei quali sia richiesta un’offerta economica da parte dei concorrenti, l’attribuzione di punteggi calcolati su ciascun servizio/fornitura ovvero l’attribuzione di un unico punteggio del prezzo/ribasso complessivo.

Non si accoglie l’opzione di cui alla lettera a) in quanto non tiene conto che il Disciplinare è volto a regolare la procedura degli affidamenti effettuati tramite il miglior rapporto qualità/prezzo; resta inteso che qualora la stazione appaltante voglia valorizzare esclusivamente gli aspetti qualitativi dell’offerta potrà agevolmente modificare le clausole relative del Disciplinare. Non si accoglie l’opzione di cui alla lettera b) in quanto non esiste alcuna previsione normativa né un consolidato orientamento giurisprudenziale al riguardo. Non si accoglie l’opzione di cui alla lettera c) in quanto l’Autorità ha già fornito indicazioni sull’applicazione della clausola di sbarramento nelle Linee Guida n. 2, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”. Con riferimento all’opzione di cui alla lettera d) si osserva che le formule indicate nel Disciplinare sono quelle potenzialmente utilizzabili e che nella Nota illustrativa sono formulate espresse indicazioni in merito alle loro caratteristiche. Si accoglie l’opzione di cui alla lettera e) in quanto consente una maggiore qualità redazionale del Disciplinare. Con riferimento all’opzione di cui alla lettera f) si osserva che Nella Nota illustrativa si precisa che “nel caso in cui l’oggetto dell’appalto sia costituito da una pluralità di beni o servizi per ciascuno dei quali sia richiesta un’offerta economica da parte dei concorrenti è prevista l’attribuzione di punteggi calcolati su ciascun servizio/fornitura”.

Aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto

Con riferimento alle verifiche della congruità dell’offerta è stato chiesto di escludere tale adempimento nel caso di affidamenti di servizi di natura intellettuale e di fornitura senza posa in opera. Tale opzione non si accoglie perché il Codice (articolo 95, comma 10) esclude per gli affidamenti in questione solo l’indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali, non la verifica in sé della congruità dell’offerta. Con riferimento alle verifiche sull’aggiudicatario è stato chiesto di escludere che il RUP possa chiedere all’operatore economico certificati acquisibili presso altra Pubblica amministrazione. Si ritiene di non accogliere l’opzione in quanto la fattispecie è già regolata dalla legge n. 241/90, che all’articolo 18 dispone: “I documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L’amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti. Parimenti sono accertati d’ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare”. Pertanto non sono necessarie ulteriori disposizioni al riguardo.

Con riferimento al termine di stipulazione del contratto sono state avanzate le seguenti ipotesi regolatorie:

a) non inserire un termine massimo rimettendo alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la scelta di inserirlo;

b) inserire un termine massimo prevedendo la possibilità per le stazioni appaltanti di indicare un termine diverso anche maggiore.

Non si ritiene di modificare la formulazione della clausola, accogliendo, le suddette opzioni in quanto la formulazione del Disciplinare è strettamente aderente al dettato normativo dell’articolo32, comma 8 del Codice.

Con riferimento ai costi delle spese di pubblicità obbligatoria è stato chiesto di non prevedere l’obbligo di comunicare all’aggiudicatario eventuali scostamenti rispetto all’importo delle stesse indicato in sede di gara. Al fine di garantire che l’operatore economico abbia tutte le informazioni necessarie per presentare un’offerta ponderata, da un lato, non si accogliere la predetta opzione, e, dall’altro, si precisa che la stazione appaltante deve quantificare nel bando l’importo massimo presunto delle spese obbligatorie.

Con riferimento alla garanzia definitiva è stato chiesto di non richiedere la garanzia definitiva per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a) per gli operatori economici di comprovata solidità. La solidità e affidabilità è comprovata dall’operatore economico in possesso di una polizza professionale di importo pari a quello dei lavori a farsi e la cui offerta economica non sia stata oggetto di verifica di anomalia. L’opzione non viene accolta in considerazione dell’oggetto del Disciplinare che concerne le procedure di affidamento sopra soglia comunitaria.

Clausola sociale

Con riferimento alla clausola sociale è stato chiesto di razionalizzare/regolamentare l’utilizzo dei CCNL. Si accoglie l’opzione e in considerazione di quanto disposto dall’articolo 16 quater del decreto legge n. 76/20 viene previsto che l’operatore economico indichi nella domanda di partecipazione il CCNL che applica comprensivo del relativo codice alfanumerico unico attribuito dal Consiglio Nazionale dell’economia e del lavoro (CNEL).

Definizione delle controversie Con riferimento alla clausola concernente la definizione delle controversie sono state avanzate le seguenti ipotesi regolatorie: a) inserire un modello di clausola compromissoria per l’arbitrato sui contratti pubblici; b) inserire un modello di clausola relativa alla procedura di accordo bonario. Non si ritiene di accogliere le opzioni sopra indicate in quanto le clausole in questione vanno inserite nel contratto di appalto e non nel disciplinare di gara.

ANAC istituisce il fascicolo digitale per gli Operatori Economici

Anac ha approvato la realizzazione del Fascicolo digitale per gli operatori economici. Si tratta di una delle misure di semplificazione in materia di contratti pubblici previste dal Pnrr e dal Decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, che ne ha affidato la realizzazione all’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Si prevede di inserire e gestire, attraverso il fascicolo di ciascun operatore economico, le informazioni e i documenti utili alla dimostrazione dei requisiti generali e speciali e di utilizzarli per la partecipazione a diverse procedure di gara. Il Comunicato definisce il cronoprogramma che consentirà, già a partire da marzo 2022, l’operatività di una prima versione del FVOE, che permetterà, comunque, di svolgere le seguenti attività:

  • verifica del mantenimento dei requisiti in fase di esecuzione su aggiudicatario e subappaltatori, come richiesto dal nuovo articolo 81, comma 1, del codice dei contratti pubblici;
  • utilizzo del FVOE per tutte le procedure di affidamento;
  • istituzione dell’Elenco degli operatori economici già verificati previsti dall’articolo 81, comma 4-bis, del codice dei contratti pubblici, al fine di anticipare il più possibile gli effetti positivi collegati alla possibilità di riuso della documentazione acquisita nel FVOE.

Nelle more del completamento del sistema e della piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) e dell’interoperabilità di quest’ultima con le altre banche dati esistenti, l’ANAC conferma gli obblighi di comunicazione esistenti e modalità di adempimento degli stessi, evitando l’introduzione di un regime transitorio che potrebbe non essere confermato. Quindi, al momento nulla muta, ma man mano che si procederà all’attuazione dei vari step del processo di adeguamento del sistema alle previsioni normative, l’Autorità individuerà e renderà noti al mercato gli adempimenti necessari a carico delle stazioni appaltanti e degli operatori economici.

Comunicato Presidente A.N.AC. 29/11/2021

Indicazioni in ordine all’avvio del fascicolo virtuale dell’operatore economico

I recenti interventi normativi di modifica dell’articolo 81 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016, realizzati su iniziativa e con il contributo dell’Autorità, unitamente alle previsioni in materia di digitalizzazione delle procedure di gara contenute nell’articolo 44 del medesimo codice, consentono la razionalizzazione e semplificazione delle procedure di affidamento, con conseguente riduzione dei tempi e dei costi per la partecipazione e per il relativo svolgimento. Tra gli strumenti di semplificazione rientrano il Documento di Gara Unico Europeo (DGUE), previsto dall’articolo 85 del codice dei contratti pubblici e il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) previsto dall’articolo 81, comma 4-bis), d.lgs. 50/2016. Il primo consente di digitalizzare e standardizzare le dichiarazioni rese dagli operatori economici ai fini della partecipazione. Il secondo permette di inserire e gestire, attraverso il fascicolo di ciascun operatore economico, le informazioni e i documenti utili alla dimostrazione dei requisiti generali e speciali e di utilizzarli per la partecipazione a diverse procedure di gara. L’accesso al FVOE potrà essere consentito, ai sensi dell’articolo 81, comma 4-bis, d.lgs. 50/2016 agli Organismi di attestazione, per le verifiche di competenza, e agli stessi operatori economici, per i dati di loro pertinenza. Gli strumenti descritti consentono di ridurre il rischio di errori, omissioni e false dichiarazioni involontarie, a beneficio del corretto e spedito svolgimento delle operazioni di gara e con effetto deflattivo del contenzioso. Nel confermare il ruolo centrale ed esclusivo della BDNCP nella verifica dei requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, il legislatore ha previsto, altresì, l’estensione delle verifiche alla fase di esecuzione del contratto e l’interoperabilità di tale Banca dati con le altre banche dati esistenti e con le piattaforme telematiche di negoziazione. L’interoperabilità delle banche dati consente l’attuazione del principio dell’unico invio, con evidenti vantaggi in termini di standardizzazione e semplificazione degli adempimenti, riduzione degli oneri di comunicazione, riduzione degli errori e delle omissioni, creazione di dati nativi digitali e tempestività dell’informazione. Inoltre, permette la condivisione delle informazioni e la verifica dei requisiti in tempo reale. Per garantire la piena ed efficace interoperabilità tra le banche dati, il legislatore ha previsto che l’omessa effettuazione, da parte del soggetto responsabile delle stesse, di quanto necessario a consentirne l’attuazione, sia utilizzato come elemento di valutazione della performance. La completa applicazione delle nuove disposizioni normative richiede il compimento delle seguenti attività: – individuazione dei dati concernenti la partecipazione alle gare e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la BDNCP, i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati, nonché i criteri e le modalità relative all’accesso e al funzionamento della Banca dati, con provvedimento dell’Autorità d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e con l’Agenzia per l’Italia Digitale; – interventi sui sistemi esistenti volti a garantire la piena interoperabilità delle banche dati, secondo le modalità individuate da AgID con apposite Linee guida. Tale azione presuppone il coinvolgimento fattivo di altre amministrazioni (Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibile, AgID) ed Enti certificatori (Agenzia delle Entrate, INPS, ecc.). – l’adeguamento delle piattaforme telematiche di negoziazione. Gli interventi suindicati impongono un’attuazione progressiva del nuovo quadro normativo, nell’ambito di un processo definito per step successivi, al termine del quale saranno pienamente apprezzabili tutti i conseguenti benefici sopra descritti. Con il presente Comunicato sono fornite istruzioni operative in merito alle modalità di adempimento degli obblighi di comunicazione vigenti ed è illustrato il cronoprogramma degli interventi finalizzati alla completa attuazione delle nuove previsioni normative. Con riferimento agli obblighi di comunicazione, in attesa dell’adozione dei provvedimenti previsti dall’articolo 81, commi 1 e 2, del codice, l’Autorità ritiene opportuno confermare gli obblighi esistenti e le modalità di adempimento degli stessi, anche al fine di evitare l’introduzione di un regime transitorio che potrebbe non essere confermato a sistema. Man mano che si procederà all’attuazione dei vari step del processo di adeguamento, l’Autorità individuerà e renderà noti al mercato gli adempimenti necessari a carico delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, provvedendo all’aggiornamento degli atti vigenti, ivi compresa la delibera n. 157/2016. Con riferimento al cronoprogramma degli interventi, si comunica che sono state avviate le attività necessarie all’adozione dei provvedimenti previsti dall’articolo 81, commi 1 e 2, del codice e all’adeguamento definitivo dei sistemi informatici. Già a partire dal mese di marzo 2022, sarà operativa la prima versione del FVOE che consentirà di svolgere le seguenti attività: – verifica del mantenimento dei requisiti in fase di esecuzione su aggiudicatario e subappaltatori, come richiesto dal nuovo articolo 81, comma 1, del codice dei contratti pubblici; – utilizzo del FVOE per tutte le procedure di affidamento; – istituzione dell’Elenco degli operatori economici già verificati previsti dall’articolo 81, comma 4- bis, del codice dei contratti pubblici, al fine di anticipare il più possibile gli effetti positivi collegati alla possibilità di riuso della documentazione acquisita nel FVOE. Tutto ciò premesso, si comunica che fino a successivo intervento dell’Autorità:

– restano fermi tutti gli obblighi di comunicazione esistenti nei confronti dell’Osservatorio ai sensi degli articoli 29 e 81 del codice dei contratti pubblici;

– nelle more del completo sviluppo dei servizi di interoperabilità tra le banche dati esistenti di tutti gli Enti certificanti, le verifiche del possesso dei requisiti in capo agli operatori economici saranno effettuate attraverso il FVOE utilizzando le funzionalità disponibili per gli utenti via web;

– la delibera n. 157/2016 sarà aggiornata al fine di coordinare le indicazioni operative con la progressiva evoluzione dei servizi online.

 Il Presidente Avv. Giuseppe Busia

Dichiarazione del Presidente Anac, Giuseppe Busia

“L’eliminazione di adempimenti formali a carico di stazioni appaltanti e operatori economici è determinante per ridurre tempi e costi e imprimere una accelerazione alle procedure di gara”, dichiara Giuseppe Busia, presidente dell’Autorità Anticorruzione.

“Il Fascicolo digitale che stiamo realizzando consentirà alle stazioni appaltanti di utilizzare gli accertamenti già effettuati da un’altra stazione appaltante per ammettere l’operatore economico alla gara, velocizzando l’attività di verifica dei requisiti generali (white list). Inoltre, gli operatori economici vedranno ridotti notevolmente gli oneri di riprodurre per ogni procedura di gara le certificazioni a comprova dei requisiti posseduti. Agli operatori economici non viene più imposto l’onere di produrre per ogni gara cui intendono partecipare la medesima documentazione, peraltro già nella disponibilità dell’Amministrazione”. Il fascicolo virtuale dell’operatore economico verrà utilizzato per la partecipazione alle singole gare, ma i dati e documenti contenuti nel fascicolo virtuale, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, saranno utilizzati anche per gare diverse. In sede di partecipazione alle gare l’operatore economico indicherà i dati e i documenti relativi ai requisiti generali e speciali contenuti nel fascicolo virtuale per consentire la valutazione degli stessi alla stazione appaltante.

Tutto quello che un’impresa fa con qualsiasi ramo della Pubblica Amministrazione, pertanto, viene registrato. Un vantaggio per le Pubbliche amministrazioni che non dovranno più chiedere informazioni sulle imprese perché tutto risulta già a portata di mano. “L’obiettivo – aggiunge Busia – è quello di rendere quasi automatizzata la verifica dei requisiti, permettendo alle Stazioni appaltanti e alle imprese di concentrarsi sulla strategia di acquisto invece che sulle procedure e sugli aspetti formali”.
Questo trova conferma in quanto affermato da Banca d’Italia nel documento “I benefici dell’e-procurement in ambito pubblico: l’esperienza della Banca d’Italia e le possibili evoluzioni del sistema”, che avanza proposte concrete per la digitalizzazione delle procedure e si sofferma proprio sulla necessità di introdurre il fascicolo virtuale dell’operatore economico per consentire l’acquisizione telematica dei documenti di comprova dei requisiti, chiarendo che tale iniziativa determina importanti benefici in termini di rapidità, automatizzazione ed efficienza delle procedure.

Proroghe “tecniche” a gogo. E’ uno degli effetti collaterali della concentrazione della domanda di beni e servizi

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

L’ANAC considera la proroga tecnica  “ammortizzatore pluriennale delle inefficienze del sistema di acquisizione degli enti del Servizio Sanitario della Regione.”  Non aiuta il “continuo rimescolamento dei modelli  organizzativi degli enti appaltanti e il caotico susseguirsi di iniziative che alternano modelli organizzativi  differenziati”. (cfr. Comunicato del 4 novembre 2015).

Finiscono sotto indagine  le aziende sanitarie,  che devono comunque garantire la continuità assistenziale.  Inattuabili, nel caso di forniture o servizi che richiedono complesse progettazioni, personalizzazioni, che comportano disservizi per “cambio fornitore”  e/o onerose immobilizzazioni tecniche,  le gare aziendali “ponte”,  per contratti  a durata limitata in attesa del contratto regionale, come superficialmente previsto dalla normativa.

La vigilanza ANAC sull’uso delle proroghe

“L’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016. Il dilatarsi della tempistica per la predisposizione dei documenti di gara, che ritarda l’avvio della procedura rispetto a quanto previsto negli atti di programmazione, non risulta in linea con il principio di tempestività enunciato dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, corollario del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. (…)  L’uso improprio delle proroghe,  può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le  amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli  strumenti organizzativi\amministrativi necessari ad evitare il generale e  tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni  del mercato”. (ANAC)

Già nel 2015  l’Autorità anticorruzione ha preso  in esame il fenomeno delle “proroghe contrattuali”. Lo ha fatto  sulla base di un’indagine relativa a 39 stazioni appaltanti e 76 contratti riguardanti i servizi di lavanolo, pulizie e ristorazione per le aziende sanitarie.

Tra le motivazioni addotte per il ricorso alla proroga ricorre quella del divieto di bandire gare aziendali e della contemporanea non disponibilità del contratto centralizzato. Casistica che riguarda l’8% di tutte le cause di ritardo nell’affidamento.

Nel campione  analizzato non è raro il caso di concessione di proroghe tecniche in cui la  procedura per l’affidamento del servizio non ha avuto alcun inizio. La  redazione degli atti di gara appare infatti preceduta da complesse attività  volte a definire gli esatti contenuti delle prestazioni oggetto della gara.  Alla definizione di tali contenuti partecipano spesso una pluralità di soggetti  e di uffici con procedure e tempistiche che possono descriversi come  “deresponsabilizzati” rispetto all’esigenza di una definizione entro tempi  determinati.
La scelta di  metodi e tecnologie per lo svolgimento dei servizi prende, spesso, le mosse da  un necessario ma spesso defatigante coinvolgimento dei destinatari intermedi  dei servizi. La annosa definizione dei contenuti è poi non di rado rimessa in  discussione dal mutare delle esigenze nei tempi successivi alla precedente  definizione.
Nella fase  dell’evidenza pubblica, a partire dalla pubblicazione degli atti di gara  (capitolati, disciplinare, ecc.), la dilatazione dei tempi è legata spesso alla  incompletezza e scarsa qualità della definizione delle prestazioni che, a  seguito di richieste di chiarimento da parte dei concorrenti, determinano lo  spostamento dei termini delle offerte a seguito di precisazioni o variazioni dei  contenuti degli atti stessi. Infine anche la fase della valutazione delle  offerte risulta fortemente espansa per la complessità delle attività, non  agevolata da capitolati e criteri di selezione ben determinati, nonché per la  composizione e qualificazione delle commissioni di gara che in non pochi casi  determinano la sostituzione dei componenti e calendarizzazioni molto lunghe.

Nella  descrizione corale ricavabile dalle relazioni e atti esaminati è costante la  descrizione di una attività di continuo rimescolamento dei modelli  organizzativi degli enti appaltanti. Dalle relazioni si desume come, nel  decennio passato, la ricerca di efficienza degli enti del servizio sanitario,  resa ancora più acuta dal diminuire delle risorse disponibili, si stia attuando  con un caotico susseguirsi di iniziative che alternano modelli organizzativi  differenziati. Accorpamenti territoriali cui seguono riaccorpamenti con criteri  diversi, quali ad esempio quelli funzionali, visioni o modelli piramidali che vengono sostituiti da modelli a matrice, per limitarsi alle più diffuse  situazioni, fanno si che gare predisposte se non avviate, subiscono ritardi o  riedizioni, previamente annullate/revocate, per l’esigenza di ridefinire  l’oggetto o le quantità, o ancora dilatazione dei tempi per permettere il  riallineamento di differenti contratti in corso così da consentire gare con oggetto più ampio. Le scelte degli enti appaltanti sono difficilmente  censurabili ove le motivazioni addotte fondino le ragioni sulla maggiore  efficienza ed economicità. Tuttavia, il risultato finale è che la proroga  tecnica è utilizzata – come detto – quale ammortizzatore delle scelte  riorganizzative e di altri fattori.

Forme di acquisto  centralizzate/associate    

La  chiara indicazione del legislatore, sia nazionale che della stragrande  maggioranza delle regioni, di obbligare gli enti del servizio sanitario a forme  di acquisto sempre più unificate ove non attuata attraverso una specifica  programmazione, ha di fatto determinato, nelle situazioni monitorate, effetti  distorsivi. La normativa inoltre spesso contiene divieti assoluti per le stazioni appaltanti di procedere in autonomia a nuove procedure. Al contempo,  l’organo deputato alla gara centralizzata spesso le avvia con ritardo, dovuto  principalmente alla esigenza di programmare le gare stesse – con cadenza  pluriennale – sulle diverse tipologie di beni o in altri casi per la difficoltà  di uniformare le esigenze di strutture spesso molto diversificate.
La  necessità di garantire i servizi obbliga le amministrazioni in questa  condizione a prorogare i contratti in essere, più volte.
Il quadro fattuale  delle esperienze di centralizzazione che deriva dalla lettura delle relazioni  del campione appare segnato da una carenza di raccordo tra la previsione  normativa e la realtà operativa.
La proroga “tecnica”
– nel  quadro prima descritto – non è più uno strumento di “transizione” per qualche  mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma diventa ammortizzatore  pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di  individuazione del nuovo assegnatario.

Le istruttorie ANAC del 2021

Il Caso dell’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona.  (istruttoria ANAC  591/2021)

In data 1 luglio 2009 l’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona ha sottoscritto con il RTI Servizi Ospedalieri S.p.A. (mandataria capogruppo) /Servizi Italia S.p.A. il contratto di appalto n. 48 avente ad oggetto il servizio di noleggio, ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili, della materasseria statica e dei dispositivi sterili per le sale operatorie. Il contratto prevedeva la durata del servizio per un periodo di 5 anni a decorrere dal 1 luglio 2009 e con riserva espressa all’art. 3 di rinnovare il contratto per un periodo di ulteriori quattro anni, quindi con scadenza finale prevista per il 30 giugno 2018

Con Determina n.82/DG del 23 febbraio 2015 è stata disposta la prosecuzione dell’affidamento del servizio per 4 anni, ovvero fino al 30 giugno 2018 mediante esercizio di opzione contrattuale, in attesa dell’indizione della gara da parte della Stazione Unica Appaltante Marche (SUAM)

Medio tempore infatti la Regione Marche, con DGR n.649 del 6 maggio 2013 e n.468 del 5 maggio 2013 aveva approvato il piano triennale delle procedure di acquisto di beni/servizi da parte della Stazione Unica Appaltante Marche SUAM per gli enti del Servizio Sanitario Regionale con gara unificata regionale, tra cui il servizio di lavanolo, il cui avvio era stimato per il mese di giugno 2017 con stipula del contratto prevista per il mese di giugno 2018. Nella procedura di gara indetta dall’ASUR Marche con bando del 5 ottobre 2020, il termine per la presentazione delle offerte è stato fissato al 16 marzo 2021. In data 18 marzo 2021 si è tenuta la prima seduta pubblica e con provvedimento del 13 maggio 2021 è stata disposta l’ammissione dei concorrenti e nominata la Commissione giudicatrice.

Nel corso del 2017 non risultava avviata la procedura di gara per l’affidamento del servizio di lavanolo da parte della SUAM, per cui, considerata la necessità di svolgere il servizio senza soluzione di continuità ed in considerazione dei tempi presunti per l’avvio e la conclusione della gara SUAM, l’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona, con Determina n.9951DG del 4 dicembre 2017 ha disposto la prosecuzione del servizio con il RTI Servizi Ospedalieri fino al 31 dicembre 2018.

Nel corso del 2018 non risultava ancora avviata la procedura di gara per l’affidamento del servizio di lavanolo da parte della SUAM, pertanto, con Determina n. 199/DG dell’11 marzo 2019, vista la necessità di svolgere il servizio di lavanolo senza soluzione di continuità, l’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona ha disposto la prosecuzione contrattuale con il RTI Servizi Ospedalieri fino al 31 dicembre 2019.

Con Determina n. 396/DG del 6 aprile 2021 l’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona ha disposto un ulteriore proroga dell’affidamento del servizio al RTI Servizi Ospedalieri fino al 31 dicembre 2021,

In base alle Determine emanate dagli Ospedali Riuniti di Ancona tali proroghe sono state motivate dalla necessità di non interrompere l’erogazione di tale servizio di rilevante impatto organizzativo senza arrecare pregiudizi all’attività assistenziale nelle more dell’espletamento delle procedure di gara centralizzate da parte di SUAM prima, e di ASUR poi, individuate dalla Giunta Regionale quali soggetti aggregatori per l’affidamento del servizio di cui si tratta.

Nella comunicazione di avvio dell’istruttoria sono stati richiesti chiarimenti in merito alla decisione della A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona di affidare il servizio di cui si tratta ricorrendo alla proroga del contratto, anziché procedere con una cd. gara ponte.

Nelle controdeduzioni l’A.O.U. ha chiarito in forma dettagliata le motivazioni per cui non ha optato per lo svolgimento di un’autonoma gara ponte. In primo luogo ciò è avvenuto in quanto aveva stimato che per i tempi necessari alla progettazione, svolgimento della procedura con probabili contenziosi, altri tempi tecnici connessi alla fase di affidamento e stipula, si sarebbe verificata una sovrapposizione con la procedura di gara del Soggetto Aggregatore.

I motivi che hanno impedito di addivenire ad oggi  ad un affidamento  che avrebbe dovuto realizzarsi nel 2018, vanno ricondotti a mutamenti istituzionali, nomine e rinomine di commissioni, passaggi di titolarità del procedimento, mancati interventi sostitutivi, ritardi ed errori di progettazione, ritardi decisionali e amministrativi vari.

Dalle informazioni acquisite in corso di istruttoria – rileva conclusivamente l’ANAC – è emerso che la scelta di procedere attraverso il sistema delle proroghe tecniche è stata determinata in primo luogo dalla mancata indizione della gara SUAM e dal protrarsi della gara ASUR. D’altro canto, le motivazioni di carattere tecnico e organizzativo illustrate dall’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona per cui la stessa non ha ritenuto opportuno indire una gara autonoma appaiono verosimili, anche in vista delle ripercussioni sull’attività sanitaria. Per quanto attiene invece alla mancata indizione della gara da parte della SUAM, dall’istruttoria effettuata sono emerse inefficienze e ritardi nella fase della progettazione, che appaiono principalmente imputabili al gruppo di progettazione formato dai tecnici indicati dagli enti del Servizio Sanitario Regionale e nominati dal Servizio sanità della Regione Marche, nonché alla mancata approvazione dei progetti da porre a base di gara da parte di questi ultimi enti del SSR. Ciò trova conferma nelle dichiarazioni dell’ASUR Marche, per cui ancora nel 2019 «il progetto risultava incompleto e nella fase embrionale». Anche a seguito della pubblicazione del bando di gara da parte dell’ASUR, il progetto, così come rielaborato, ha mostrato errori progettuali.

D’altra parte l’allungamento della tempistica appare dovuto anche al modello organizzativo adottato dalla Regione Marche per l’acquisto di tale tipologia di servizi, che si è rivelato poco efficace.

Il caso del dell’ASL di Foggia (istruttoria  ANAC 576/2021)

L’affidamento riguarda  il Servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche”.

Il servizio è eseguito dalla società Tecnologie Sanitarie S.p.A. sulla base di un contratto di appalto stipulato l’11 gennaio 2013, scaduto il 13 gennaio 2018.

Successivamente, il servizio è stato affidato dalla Asl Foggia alla medesima società attraverso una serie di cd. proroghe tecniche.

Con deliberazione del Direttore Generale n. 148 del 25 gennaio 2018 è stata disposta una successiva proroga del servizio per 90 giorni a decorrere dal 14 gennaio 2018 e scadenza 13 aprile 2018.

Con Deliberazione del Direttore Generale n. 1862 del 17 dicembre 2018 è stata disposta una proroga del contratto per un periodo di 12 più ulteriori 6 mesi, ovvero dal 14 aprile 2018 al 13 ottobre 2019.

La proroga è stata disposta al fine di garantire la continuità del servizio, con previsione di disdetta anticipata in caso di definitiva aggiudicazione e contrattualizzazione della gara regionale avente ad oggetto l’affidamento di Servizi Integrati per la Gestione di Apparecchiature elettromedicali delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia, indetta dal Soggetto Aggregatore InnovaPuglia S.p.A. con determinazione del 16 giugno 2017.

Con deliberazione del Direttore Generale n.1642 del 4 dicembre 2019 la Asl di Foggia ha disposto un’ulteriore proroga tecnica del servizio di cui si tratta di 12 mesi a decorrere dal 14 ottobre 2019, e dunque scadenza al 14 ottobre 2020.

Con deliberazione del Direttore Generale n. 65 del 25 gennaio 2021 la Asl di Foggia ha disposto un ulteriore affidamento in proroga del servizio svolto dalla Tecnologie Sanitarie per 6 mesi agli stessi patti e condizioni, con decorrenza 14 ottobre 2020 e scadenza 13 aprile 2021.

L’affidamento è stato disposto con clausola di risoluzione alla data del subentro dell’operatore economico affidatario della gara regionale avente ad oggetto i servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia, aggiudicata dal Soggetto Aggregatore InnovaPuglia S.p.A. con provvedimento del 26 ottobre 2020.

Con Delibera del Direttore Generale n. 319 del 2 marzo 2021 la Asl di Foggia ha aderito alla gara effettuata dal Soggetto Aggregatore InnovaPuglia S.p.A. con conseguente affidamento del servizio al RTI H.C. Hospital Consulting/Consorzio Mediterraneo, sottoscrivendo il relativo contratto di appalto in data 1 aprile 2021.

Tali proroghe sono state motivate dalla necessità di non interrompere l’erogazione di tale peculiare servizio e sono state strettamente connesse con i tempi dell’espletamento della gara regionale indetta dal Soggetto Aggregatore della Regione Puglia InnovaPuglia S.p.A il 29 luglio 2017, avente ad oggetto l’affidamento dei servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia

L’attivazione del contratto a seguito della gara indetta da InnovaPuglia S.p.A.  era inizialmente stimata per il mese di settembre 2019; tuttavia la gara è stata aggiudicata il 15 gennaio 2020 (determinazione DG InnovaPuglia n. 5/2020).

InnovaPuglia ha trasmesso alla Asl di Foggia la documentazione tecnica relativa all’affidamento in data 3 novembre 2020.

Il provvedimento di aggiudicazione e gli atti della gara indetta da InnovaPuglia sono stati impugnati nel mese di marzo 2020 da alcuni concorrenti dinnanzi al Tar Puglia, Bari, Sez. III, che con sentenza n. 496 del 17 aprile 2020 ha accolto il ricorso annullando l’intera procedura a valle della nomina della Commissione di gara per tutti i lotti, salve le ulteriori determinazioni della Stazione appaltante sul prosieguo della gara.

La sentenza del Tar Puglia è stata impugnata dinnanzi al Consiglio di Stato, sez. III, che con sentenza n. 6433 del 23 ottobre 2020 ha accolto gli appelli e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Dunque, la proroga dell’affidamento del servizio a Tecnologie Sanitarie è stata motivata anche dalla necessità di attendere gli esisti del contenzioso giurisdizionale sull’affidamento della gara indetta dal Soggetto Aggregatore.

La Asl di Foggia ha evidenziato di aver valutato non sussistenti le condizioni per l’espletamento di una procedura negoziata (gara ponte), soprattutto per quanto riguarda la tempistica, viste le particolari caratteristiche dell’appalto, che ha ad oggetto oltre 6 mila apparecchiature e vista la particolare complessità e delicatezza del servizio di manutenzione delle apparecchiature biomediche in uso ai presidi ospedalieri e territoriali, tenuto conto altresì che il passaggio di consegne al nuovo operatore economico avrebbe comportato un adeguamento ed integrazione dei servizi informatici in uso e la formazione del personale interno per l’utilizzo degli stessi.

Inoltre, l’eccessivo prolungamento della gara indetta da InnvovaPuglia e la mancata aggiudicazione della stessa, non avrebbe consentito la pianificazione e l’adozione di soluzioni alternative in grado di garantire la prosecuzione del servizio da parte della stessa Asl.

Tra l’altro, il Soggetto Aggregatore, attraverso avvisi diffusi sul proprio sito istituzionale, la pubblicazione dei verbali del Consiglio di Amministrazione, nonché riscontrando le richieste di informazione inoltrate dalla Asl, avrebbe ingenerato in quest’ultima la legittima aspettativa che la gara per i servizi di cui si tratta sarebbe stata attivata in tempi tali per cui avrebbero potuto verificarsi le problematiche circa l’indizione di una gara ponte come prima descritte (tempistiche, passaggio di consegna, impegno economico e di risorse).

Pertanto la Asl ha valutato che l’espletamento della cd. gara ponte prima, e poi l’adesione alla gara regionale avrebbe comportato un ripetuto e difficoltoso cambio di appaltatore.

Alla luce di tali circostanze la Asl di Foggia ha ritenuto che le proroghe disposte fossero conformi ai principi di efficienza ed efficacia, nonché di razionalizzazione della spesa pubblica, anche attraverso una valutazione comparativa delle utilità perseguite, avendo sempre quale obiettivo quello di garantire la continuità dei servizi assistenziali.

Osserva conclusivamente l’ANAC che “le proroghe tecniche appaiono essenzialmente riconducibili al prolungarsi dei tempi della procedura di gara in corso da parte del Soggetto Aggregatore regionale di riferimento InnovaPuglia S.p.A e del successivo contenzioso giurisdizionale”.

Contratti pubblici per 179 miliardi nel 2020

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Confermato il trend di crescita iniziato nel 2017. Rispetto al 2019 sono in crescita il settore dei lavori e delle forniture (rispettivamente +52,8% e +11,7% come importo dei bandi) mentre è in calo quello dei servizi (-30,7%). In aumento il ricorso all’affidamento diretto e alle procedure negoziate senza bando. Incrementa l’utilizzo del Sistema Dinamico di Acquisizione e dell’Accordo Quadro.

L’analisi dell’ANAC riportata nella “Relazione annuale 2020”  fotografa anche gli effetti della pandemia Covid-19 sulla contrattualistica pubblica:

  • 20 md. di euro spesi (di cui  4 md. a cura degli enti del SSN);
  • 14,2 md. con procedure senza bando;
  • 12 mila procedure, di cui il 43% con accordo quadro.
  • Il fatturato relativo ai prodotti farmaceutici su del  9,7% e quello delle  apparecchiature mediche del 17,5% rispetto all’anno precedente.

Il settore sanità fattura complessivamente nel 2020 29,4 md. di euro (di cui 10,8 md. prodotto dalle ASL, 5,6 md. dalle AO, 7,7 md. dalle Centrali di committenza)

Gli appalti pubblici nel 2020

Nel 2020 il valore complessivo degli appalti di importo pari o superiore a 40.000 euro, per entrambi i settori ordinari e speciali, si è attestato attorno ai 178,8 miliardi di euro.

Tale dato rappresenta il massimo della serie storica  con un aumento del 78% rispetto alla flessione negativa avutasi

nel 2016, anno di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). Tuttavia, il

2020 è caratterizzato da un netto rallentamento della crescita rispetto al precedente anno, registrando un incremento pari al 1,7%,

contro il 27,2% registrato nel 2019.

Tale rallentamento è dovuto alla flessione del valore complessivo (-30,7%) registrata, nell’ultimo anno, per il settore dei servizi (il cui valore, nel 2020, ammonta a 51,3 miliardi di euro). Sempre in termini di importo, il settore dei lavori (pari a circa 52,8 miliardi di euro) è invece quello maggiormente in crescita nell’ultimo anno, con un incremento del 52,8% rispetto al 2019. Tale aumento è dovuto principalmente all’avvio di appalti di importo rilevante nel settore delle infrastrutture ferroviarie e stradali.

Per quanto concerne il settore delle forniture (pari a circa 74,7 miliardi di euro), dopo il rilevante aumento registrato nel 2019, dovuto principalmente all’avvio di appalti da parte delle centrali di committenza nel settore della sanità e di alcuni grandi appalti effettuati nel settore delle ferrovie, la crescita continua nel 2020, seppur in termini più contenuti (+11,7% rispetto all’anno precedente): oltre all’avvio di appalti da parte di centrali di committenza e da enti o concessionari di gestione reti ed infrastrutture e di servizi pubblici, contribuisce a tale aumento anche l’approvvigionamento di forniture necessarie a fronteggiare l’emergenza Covid-19.

Come sempre, anche nel 2020 pesano maggiormente i settori ordinari, che assorbono l’87,7% del numero delle procedure e circa il 73,7% dell’importo complessivo della domanda.

Nei settori ordinari, relativamente alle forniture, i CIG sono stati  55.992 (32,2%), per un valore di 64 md di euro (35,9%).  Per i servizi sono stati acquisiti 51.287 CIG, per un valore di 42 md di euro (23,2%). Per i lavori i CIG sono stati 45.508 (26,1%),  per un valore di 26 md di euro.

Le tipologie di forniture maggiormente acquistate sono quelle relative ai prodotti farmaceutici, in aumento rispetto al precedente anno (+9,7%) per effetto sia di appalti effettuati da centrali di committenza (e quindi di importi elevati), sia degli acquisti connessi all’emergenza epidemiologica. L’impatto del Covid-19 sugli acquisti effettuati nel 2020 si evince, anche, dall’analisi delle successive tipologie di forniture maggiormente acquistate: alle apparecchiature mediche, per le quali si registra una crescita del 17,5% rispetto al 2019, seguono indumenti ad uso professionale/speciali da lavoro e le apparecchiature di emergenza e sicurezza, nelle quali ricadono i vari dispositivi di protezione individuale.

La modalità di scelta del contraente

In aumento il ricorso all’affidamento diretto

A partire dal 2019 (con il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d. “Sblocca cantieri”, convertito con la Legge 14 giugno 2019,n.55 prima, e con il decreto-legge 16 luglio 2020, n.76 c.d. “Semplificazioni”, convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120) sono state introdotte una serie di modifiche temporanee all’art. 36 del Codice dei Contratti, relativo alle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria, ampliando, per tale tipologia di appalti, le soglie di utilizzo dell’affidamento diretto e delle procedure negoziate senza bando.

Da un’analisi generale sulle procedure di affidamento si rileva, in termini di importo, un aumento rispetto al 2019 delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando e degli affidamenti diretti, a fronte di una flessione delle procedure negoziate previa pubblicazione del bando e delle procedure aperte.

Si rileva che, in termini di numerosità, con la procedura aperta si sono assegnate nel 2020 circa il 20% delle procedure totali; mentre nel 47,3% e nel 24,7% dei casi (per un totale di ben il 72%) le stazioni appaltanti hanno utilizzato rispettivamente una procedura negoziata senza pubblicazione del bando e l’affidamento diretto.

Per quanto riguarda gli importi, anche nel 2020 la procedura aperta si conferma la modalità con cui si affida il maggior importo dei contratti pubblici (44%), segue la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando con il 27%. Tra le procedure negoziate senza pubblicazione del bando, il 57% è rappresentato dalle procedure negoziate per appalti di importo sotto soglia comunitaria ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016, che hanno beneficiato dell’estensione delle fasce d’importo per l’affidamento con procedure negoziate introdotta dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d. “Sblocca cantieri”, convertito con la Legge 14 giugno 2019, n.55, che poi sono state ulteriormente ampliate dal decreto legge 16 luglio 2020, n.76 c.d. “Semplificazioni”, convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120.

Gli effetti delle modifiche normative introdotte  evidenziano l’aumento rispetto al 2019, del numero complessivo di procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando (+12,3%) e di affidamenti diretti (+31,4%), a fronte di una riduzione del 67,0% delle procedure negoziate previa pubblicazione del bando (procedura competitiva con negoziazione/procedura negoziata con previa indizione di gara) e del 6,9% delle procedure aperte.

Anche a livello di importo, il valore complessivo rappresentato dalle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando ed

affidamenti diretti, rispetto al 2019, aumenta rispettivamente del 48,6% e del 37,1%, a fronte di una flessione del 40,5% del valore

rappresentato dalle procedure negoziate previa pubblicazione del bando e del 21,7% dell’importo rappresentato dalle procedure aperte.

Infine,  si evidenzia  un rilevante aumento, rispetto al precedente anno, dello strumento del sistema dinamico di acquisizione, sia per numero complessivo di procedure avviate che per importo (rispettivamente +116% e +168,2%). Questo aumento, sebbene in parte dovuto ad un adeguamento nelle modalità di rilevazione, mostra comunque la diffusione dell’utilizzo di tale strumento da parte delle centrali di committenza ed in particolare nel settore della sanità.

In particolare si evidenzia che il valore complessivo della domanda dei circa 178,8 miliardi di euro è associata per il: – 36,2% al settore servizi di interesse generale quali enti, concessionari e imprese di elettricità, gas, trasporti, telecomunicazioni, servizi postali, gestione rifiuti, ecc.; – 20,5% alle centrali di committenza (escluse le centrali di committenza del settore sanità): il 4% del valore complessivo della domanda è afferente a Consip; – 16,5% al settore Sanità; – 11,4% al settore enti locali (9,2% ai comuni).

A livello di numerosità, anche quest’anno pesano maggiormente le procedure associate al settore enti locali (31,1%), seguite dal

settore sanità (23,8%) e dal settore servizi di interesse generale quali elettricità, gas, trasporti, ecc. (19,9%).

Focus sanità

Nel 2020 le Agenzie Sanitarie Regionali hanno perfezionato 2.579 CIG, per un importo di 4,1 md. di euro, le ASL 21.532 CIG, per un equivalente di 10,8 md. di euro. Le Aziende Ospedaliere (compreso universitarie) 10.828 CIG, per un importo di 5,6 md. di euro, gli  IRCCS 1.027 CIG relativi a 0,5 md. di euro, le Centrali di committenza-settore sanità  3.555 CIG per un equivalente di 7,7 md. di euro.

Complessivamente, con le altre articolazioni, il settore sanità ha prodotto 41.470 CIG (32,2% procedure aperte e ristrette, 52,9% procedure negoziate con e senza bando,  14,9% affidamenti diretti), per un importo di 29,4 md. di euro.

Focus Emergenza Covid-19

I contratti riconducibili alla pandemia Covid-19, aventi importo a base d’asta pari o superiore a 40.000 euro, ammontano a circa 20 miliardi di euro riferibili a poco meno di 12 mila procedure che sono state attivate nell’arco dell’intero 2020 a partire, in maniera sostanziale, dal mese di marzo.

Circa i tre quarti di questi bandi riguardano forniture, per un controvalore pari all’86% del totale.

Nella stragrande maggioranza dei casi (86,6%) si è utilizzata una procedura – negoziata senza bando o affidamento diretto – che non prevede la pubblicazione di un bando, per un controvalore a base d’asta di 14,2 miliardi di euro. I restanti 5,8 miliardi di euro sono stati appaltati tramite procedure aperte, ristrette, negoziate con bando e sistemi dinamici di acquisizione.

Se si guarda alle classi d’importo, l’80% delle gare ha una base d’asta superiore ai 5 milioni di euro per un valore complessivo di 16,3 miliardi di euro: ne deriva che, per la maggior parte dei bandi più rilevanti, le stazioni appaltanti hanno previsto una modalità “semplificata” di scelta del contraente.

La distribuzione per classi d’importo evidenzia la maggiore concentrazione nelle classi d’importo più basse, con riferimento al numero di procedure: infatti, il 59% delle procedure appartiene alla classe d’importo 40.000 € – 150.000 € ed il 29,1% alla classe 150.000 € – 1.000.000 €.

Tuttavia, a livello d’importo queste due classi rappresentano meno del 9% del valore complessivo, mentre più del 60% è imputabile ai 147

(1,3%) appalti di importo oltre i 25 milioni di euro. La copertura arriva all’80% se si considera, in aggiunta, anche la classe d’importo

immediatamente precedente (5 milioni – 25 milioni) che, a fronte delle 367 procedure (3,1%), rappresenta circa un quinto del valore

complessivo.

Con riferimento alla tipologia di stazione appaltante, si rileva come poco meno della metà (47,4%) dei bandi, in termini di importo

complessivo, sia stata realizzata dal Settore Organi Centrali, categoria in cui sono inclusi gli acquisti del “Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid-19”. Gran parte della restante metà sempre in termini di valore è stata realizzata dagli enti del settore Sanità che, a fronte di un numero molto elevato di procedure (61,7%), coprono circa un quarto dei 20 miliardi complessivi. Di contro, le centrali di committenza si sono fatte carico di predisporre i bandi di importo più elevato (5 milioni in media) – ad esclusione ovviamente del Commissario straordinario – ed a fronte del 7,4% di procedure attivate hanno coperto il 22,2% del valore bandito complessivamente. Da non trascurare infine anche l’impegno profuso dagli enti locali che, a dispetto di una estrema marginalità in termini di valore economico, hanno acquisito circa

1.500 CIG pari al 12,7% del totale.

Relativamente alla modalità di realizzazione, si osserva una nettissima prevalenza (8 su 10) di contratti d’appalto di tipo “tradizionale”, in termini di numero di procedure. In termini di valore tale modalità, pur rimanendo prevalente con il 56,4% del totale, lascia spazio anche all’accordo quadro/convenzione che, pur con un numero ridotto di procedure (17,6%), copre il 43,3% dell’importo totale: ciò ovviamente è dovuto ad un importo medio per singola procedura nettamente più elevato.

Ci si sofferma ora sugli accordi quadro e convenzioni, strumenti di centralizzazione della domanda che, come si è appena visto, sono stati

molto utilizzati durante la situazione emergenziale proprio per concentrare le esigenze di approvvigionamento in capo a centrali di

committenza e soggetti aggregatori maggiormente strutturate anche per affrontare contesti difficili come quello generato dalla pandemia.

Rispetto all’ambito territoriale, si rileva come oltre i tre quarti del valore complessivo di tale fattispecie è stato realizzato da

stazioni appaltanti di ambito regionale.

Osservando poi come le stazioni appaltanti hanno effettivamente aderito agli accordi quadro e alle convenzioni stipulati per

fronteggiare l’emergenza, si rileva un valore alquanto omogeneo di adesioni attestato intorno al 20%, senza differenze apprezzabili tra

quelli stipulati da stazioni appaltanti di ambito regionale e nazionale. Ricordando che la durata degli accordi quadro non può

superare, salvo casi eccezionali, i 4 anni nei settori ordinari e gli 8 nei settori speciali, un’adesione per il 20% del valore complessivo

maturata in un arco temporale inferiore all’anno sembra testimoniare una buona efficacia di queste iniziative.

Le criticità della fase emergenziale

Nello specifico, le principali criticità di ordine generale rilevate negli affidamenti eseguiti in occasione dell’emergenza COVID19 sono

state le seguenti:

– variabilità elevata dei prezzi, con particolare riferimento a quelli delle mascherine;

– frequente esito negativo delle verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale (art. 80 del d.lgs. 50/2016);

– frequente inaffidabilità dell’offerente che non ha fornito idonee garanzie di competenza tecnica e solidità economicofinanziaria;

– frequente mancato rispetto dei tempi previsti per il completamento delle forniture;

– frequente mancato rispetto delle condizioni contrattuali relativamente a difformità qualitative e/o quantitative delle forniture e, talvolta, conseguente risoluzione contrattuale attivata dalla committenza.

Con riferimento al consistente incremento dei prezzi (in particolare mascherine e altri DPI) si è avuto modo di rilevare come la criticità risultasse collegata alla normativa derogatoria del periodo emergenziale, mentre in relazione al mancato rispetto dei tempi di consegna si è riscontrata in diversi casi l’imputabilità a cause oggettive non dipendenti dal fornitore (tra cui blocchi doganali e carenza di materie prime per l’eccezionale richiesta a livello mondiale nel periodo emergenziale).

Spesa Covid, pareri di congruità in aumento

Nel corso del 2020 l’emergenza COVID-19 ha determinato un significativo incremento delle richieste volte a ottenere dall’Autorità il parere di congruità del prezzo di affidamento. Sono pervenute circa 90 istanze di parere per affidamenti di beni/servizi funzionali alla gestione emergenziale,

per un importo di circa 72,5 milioni di euro.

Sintesi generale

In conclusione, i dati sulla domanda di contratti pubblici nell’anno 2020 confermano una crescita degli appalti, già in ripresa a partire

dal 2017, dopo la flessione registrata nel 2016 dovuta all’impatto delle novità normative (d.lgs. 50/2016, ma anche DPCM 24 dicembre 2015

che ha introdotto l’obbligo del ricorso ai soggetti aggregatori e alle centrali di committenza) che, necessariamente, hanno richiesto dei

tempi di adattamento da parte delle stazioni appaltanti.

Tuttavia, dopo una rilevante crescita registrata nel 2019, nel 2020 si assiste ad un rallentamento, dovuto ad un’importante flessione del

settore dei servizi.

In termini di importo, il settore che ha fatto registrare il maggior aumento nel 2020 rispetto al precedente anno è quello dei lavori.

In crescita anche il settore delle forniture che, dopo la forte espansione registrata nel 2019, mostra anche nel 2020 un trend positivo: oltre che all’avvio di appalti da parte di centrali di committenza e da enti o concessionari di gestione reti ed infrastrutture e di servizi pubblici, tale aumento è dovuto anche all’approvvigionamento di forniture necessarie a fronteggiare l’emergenza Covid-19.

In merito alle modalità di scelta del contraente, nel 2020 la procedura aperta si conferma la modalità con cui si affida il maggior importo

dei contratti pubblici. Tuttavia, si registra un aumento, sia in termini di importo sia in termini di numerosità, delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando e degli affidamenti diretti, a fronte di una riduzione delle procedure negoziate previa pubblicazione del bando (procedura competitiva con negoziazione/procedura negoziata con previa indizione di gara) e delle procedure aperte.

Questi dati sembrano essere frutto delle modifiche normative introdotte dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d. “Sblocca

cantieri”, convertito con la Legge 14 giugno 2019, n.55, e dal decreto legge 16 luglio 2020, n.76 c.d. “Semplificazione”, convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120, che hanno ampliato i limiti di importo per l’utilizzo delle procedure negoziate per appalti di importo sottosoglia comunitaria ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016.

Aumenta il numero dei pareri di precontenzioso

I dati relativi alle istanze pervenute nel triennio 2018-2020 confermano il consolidarsi del ruolo del precontenzioso come strumento, alternativo al ricorso, per ottenere una soluzione delle questioni insorte nel corso della gara.

Il valore degli appalti interessati dal precontenzioso è stato per il 55% dei casi superiore alla soglia di rilievo comunitario

In crescita il trend delle richieste di accesso allo strumento del precontenzioso anche nel 2020. Si è registrato, infatti, rispetto al biennio precedente, un sensibile aumento del numero dei pareri emessi: 335 su 504 istanze pervenute, con una corrispondente diminuzione delle pronunce di inammissibilità o improcedibilità a fronte di un flusso di istanze sostanzialmente costante. Il valore degli appalti interessati da una delibera di precontenzioso è stato per il 55% dei casi superiore alla soglia di rilievo comunitario. Dei 335 pareri, 89 sono stati emessi nella forma semplificata. Rispetto ai 246 pareri adottati con delibera del Consiglio dell’Autorità1, la maggior parte di essi ha avuto ad oggetto questioni insorte nel corso di gare per l’affidamento di servizi (54%), seguiti da lavori (35%) e forniture (10%).

L’iniziativa di avvalersi della funzione del precontenzioso è stata assunta per la maggior parte dei casi (72%), singolarmente, dagli operatori economici interessati a partecipare o già partecipanti ad una gara. La composizione della categoria degli operatori economici istanti è caratterizzata dalla forte prevalenza (82,4%) di imprese individuali o costituite in forma societaria, partecipanti come singoli o in una delle forme di associazione consentite dal Codice. Il rimanente 12,3% è rappresentato da liberi professionisti singoli o associati, società di professionisti e società di ingegneria (art. 46), il 3,9% da enti operanti nel cosiddetto terzo settore e l’1,4% da associazioni di categoria. Delle amministrazioni che hanno presentato una richiesta di parere di precontenzioso, la percentuale decisamente maggiore (47,6%) è costituita da Enti locali (Comuni e Province e loro aggregazioni) e Regioni. Seguono, ma a sensibile distanza, enti pubblici, anche costituiti in forma societaria (19%), enti del Servizio Sanitario Nazionale – Asl o singole strutture ospedaliere – (11,9%), amministrazioni centrali (9,5%), centrali di committenza (7,2%) e amministrazioni

aggiudicatrici appartenenti alle forze armate (4,8%).

Come emerge dai dati sopra riportati, quando l’iniziativa di adire l’Autorità è stata degli operatori economici, nel 45,5% dei casi si è trattato di soggetti che intendevano partecipare o stavano partecipando a una procedura di gara bandita da Enti locali e Regioni. Il dato appare ancora più significativo se si considera che il 66,1% di questi soggetti, coinvolti loro malgrado in un procedimento di precontenzioso, è rappresentato da Comuni non capoluogo di provincia. La consistente incidenza di gare bandite da stazioni appaltanti di piccole, e anche piccolissime, dimensioni tra quelle sulle quali l’Autorità ha emesso un parere di precontenzioso sembra suggerire la presenza di una forte conflittualità in questo tipo di procedure, con tutti gli intuibili riflessi negativi sulla tempistica dei lavori e sulla qualità e l’efficienza dei servizi a livello locale. Ciò pare confermare l’importanza della implementazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e degli strumenti di aggregazione della domanda, da cui è lecito attendersi benefici in termini di miglioramento della gestione degli appalti e di supporto alla professionalizzazione della committenza pubblica.

Le delibere emesse nel corso 2020 hanno riguardato questioni controverse insorte con riferimento a molteplici e differenziate problematiche giuridiche connesse all’interpretazione e all’applicazione della disciplina dei contratti pubblici.

Da un’analisi più approfondita dei dati si può osservare che sono stati oggetto di numerose controversie i requisiti generali di partecipazione, previsti dal Codice, con particolare riferimento alle fattispecie costituenti il grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e i requisiti speciali fissati dalle stazioni appaltanti ai fini della selezione degli operatori economici, quando censurati come eccessivamente restrittivi e discriminatori.

Molto ricorrenti anche le controversie riguardanti la fase di aggiudicazione, riferite sia alla scelta del criterio di aggiudicazione, che alla definizione dei criteri per la valutazione delle offerte nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nonchè alle modalità di individuazione e gestione delle offerte insolitamente basse. Numerose anche le controversie relative all’ambito di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio

(ad esempio, con riferimento alla mancata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza o all’incompletezza dell’offerta tecnica e dell’offerta economica).

ANAC – Disciplina dell’ “avvalimento”

Atto di segnalazione n.3 del 28 luglio 2021

Concernente l’articolo 89, commi 1 e 11, del decreto legislativo 18/4/2016, n. 50

Premessa

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito, ANAC), ai sensi dell’articolo 213, comma 3, lettere c) e d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (nel seguito “Codice”), ha il potere di segnalare al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore nonché di formulare al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore. Considerate le competenze riconosciute all’Autorità, si intendono di seguito formulare osservazioni in merito alla disciplina dell’avvalimento recata dal codice dei contratti pubblici e, in particolare, alle previsioni dei commi 1 e 11 dell’articolo 89.

Osservazioni

L’articolo 89, comma 11, del codice dei contratti pubblici dispone che un offerente non può avvalersi delle capacità di altri soggetti al fine di dimostrare i requisiti di partecipazione ad una procedura di affidamento pubblica quando l’appalto comprenda opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione europea ha ritenuto che tale disposizione sia sproporzionata perché, in luogo di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto. In tal modo, la disposizione va oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente.

Sulla base di tali considerazioni la Commissione ha concluso che l’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio di proporzionalità di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE. Nel corso delle interlocuzioni con la Commissione, cui ha partecipato anche l’Autorità, le Autorità italiane hanno evidenziato la possibilità di interpretare la norma contestata in senso comunitariamente orientato, intendendo il divieto di avvalimento come riferito alle sole categorie superspecialistiche. La Commissione, tuttavia, non ha ritenuto fondata l’interpretazione restrittiva proposta, ritenendo anzi che, in assenza di specificazioni in senso contrario, l’interpretazione più evidente è che la disposizione è intesa a vietare l’avvalimento in relazione all’intero oggetto del contratto e non solo in relazione alle opere superspecialistiche comprese nel contratto stesso. Ritenendo, quindi, che la norma in questione consenta un’interpretazione incompatibile con il diritto euro-unitario, la Commissione ha confermato la posizione già espressa nella lettera di costituzione in mora. Sulla base di tali conclusioni, le Autorità italiane si sono impegnate a rendere i dovuti chiarimenti sulla corretta interpretazione della norma nel redigendo Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici. In particolare, l’impegno assunto era nel senso di chiarire che la disposizione di cui all’articolo 89, comma 11, va interpretata considerando il divieto di avvalimento come circoscritto esclusivamente agli specifici lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica compresi nell’appalto, senza coinvolgere, pertanto, il resto delle prestazioni oggetto dell’appalto medesimo. Come orizzonte temporale per l’intervento normativo era stato indicato il mese di luglio 2020. L’impegno assunto non ha avuto esito a causa della mancata adozione del Regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici. Né la criticità contestata è stata risolta attraverso i recenti interventi normativi, che hanno affrontato soltanto parte delle questioni sollevate dalla Commissione europea nella procedura di infrazione citata. Per quanto esposto, si ritiene opportuno intervenire in modifica dell’articolo 89, comma 11, primo periodo, del codice dei contratti pubblici, suggerendo la seguente formulazione: «Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione riferiti a dette opere non è ammesso l’avvalimento». Si segnala, altresì, la necessità di intervenire in modifica dell’articolo 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede che, nel caso di dichiarazioni non veritiere dell’ausiliaria, il concorrente viene escluso dalla gara e la stazione appaltante escute la cauzione. Ciò al fine di adeguare la normativa nazionale alla recente decisione della Corte di Giustizia europea resa con sentenza del 3 giugno 2021 (causa C-210/20). In tale occasione, la Corte ha infatti stabilito che: «L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto». Si ritiene pertanto opportuno modificare l’articolo 89, comma 1, quinto periodo, del codice dei contratti pubblici come di seguito indicato: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, nei confronti dei sottoscrittori, si applica l’articolo 80, comma 12», espungendo dal testo della norma la previsione dell’obbligo di esclusione del concorrente e di escussione della garanzia. In tal modo, il caso in cui l’impresa ausiliaria renda false dichiarazioni in sede di gara sarà disciplinato sulla base della regola generale dettata al comma 3 del medesimo articolo. Tale previsione stabilisce che la stazione appaltante verifica se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80 (tra cui rientrano anche le false dichiarazioni disciplinate al comma 5, lettera f-bis, dell’articolo citato) ed impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Infine, si rammenta che la procedura di infrazione citata riguarda anche i commi 6 e 7 dell’articolo 89. Il primo introduce il divieto di avvalimento a cascata, mentre il secondo prevede il divieto, per diversi offerenti in una procedura di gara, di avvalersi della stessa impresa ausiliaria e il divieto di partecipare alla stessa procedura per l’impresa ausiliaria e quella ausiliata. Sul punto, le Autorità italiane avevano evidenziato che la questione sollevata è politicamente delicata in Italia, dove i limiti all’avvalimento sono considerati necessari per combattere le infiltrazioni mafiose nelle commesse pubbliche. Si erano impegnate, quindi, ad adottare misure correttive solo all’esito delle pronunce della Corte di Giustizia sulle cause C-63/18 e C402/18 relative ai limiti quantitativi per il ricorso al subappalto. Tuttavia, a seguito delle suddette decisioni sono state avviate azioni correttive con riferimento alla disciplina del subappalto, ma non a quella relativa all’avvalimento. L’Autorità, consapevole della particolare delicatezza della questione e delle possibili ricadute negative dell’eventuale abrogazione delle limitazioni oggi vigenti sul corretto svolgimento della procedura di gara e sulla corretta esecuzione del contratto, invita il Governo e il Parlamento a valutare con la dovuta ponderazione se sia opportuno mantenere dette limitazioni oppure adeguare la normativa vigente alle indicazioni della Commissione. In tal caso occorrerebbe individuare ipotesi circoscritte al verificarsi delle quali il mantenimento di limitazioni all’avvalimento possa considerarsi giustificata e prevedere, per il caso in cui tali limiti non siano ritenuti applicabili, adeguate misure di compensazione. Si evidenzia, infatti, che consentire la partecipazione alla medesima procedura dell’impresa ausiliaria e dell’impresa ausiliata potrebbe esporre al rischio di collusione, mentre la previsione dell’avvalimento a cascata, con l’interposizione di un terzo soggetto tra stazione appaltante e imprese ausiliata e ausiliaria, potrebbe inficiare la garanzia di responsabilità solidale posta a tutela della corretta esecuzione del contratto. L’Autorità si rende disponibile, sin da ora, ad un confronto volto ad individuare gli interventi più opportuni, anche al fine del bilanciamento dei contrapposti interessi che vedono l’esigenza di tutelare, da un lato, la massima partecipazione alle procedure di affidamento e, dall’altro, il corretto svolgimento delle operazioni di gara e il mantenimento, in capo a tutti i soggetti coinvolti, della responsabilità in relazione alla prestazione dedotta in contratto.

L’Autorità segnala L’opportunità di: 1. modificare l’articolo 89, comma 1, quinto periodo, del codice dei contratti pubblici come di seguito indicato: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, nei confronti dei sottoscrittori, si applica l’articolo 80, comma 12»; 2. modificare l’articolo 89, comma 11, primo periodo, del codice dei contratti pubblici nel senso di seguito indicato: «Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione riferiti a dette opere non è ammesso l’avvalimento»; 3. valutare gli interventi più opportuni al fine di adeguare i commi 6 e 7 dell’articolo 89 del codice dei contratti pubblici alle indicazioni fornite dalla Commissione europea nella procedura di infrazione, prevedendo idonee misure volte a scongiurare la produzione di effetti negativi sul corretto svolgimento delle operazioni di gara e sulla corretta esecuzione del contratto.     

Approvato dal Consiglio nella seduta del 28 luglio 2021

Centrali d’acquisto, le indicazioni di ANAC. La gestione degli Accordi Quadro e delle Convenzioni.

Con un Comunicato del Presidente del 7 luglio 2021, Anac interviene sull’aggregazione delle centrali d’acquisto, e sugli obblighi di fornitore e amministrazione.

Il chiarimento serve di supporto per le amministrazioni e gli enti nella gestione degli accordi e delle convenzioni, indicando la corretta applicazione della normativa vigente e l’esatta ripartizione delle competenze tra centrale d’acquisto, fornitore e amministrazione.

 “Nell’esercizio dell’attività istituzionale di competenza dell’Autorità sono emerse criticità nella gestione degli accordi quadro e delle convenzioni da parte di alcune centrali committenza e soggetti aggregatori. In particolare, sono stati accertati errori nella stima dei fabbisogni delle amministrazioni aderenti e carenze nell’indicazione dei limiti individuali di adesione, oltre che l’omissione dei controlli sull’esecuzione degli accordi.

Sulla base di tali problematiche, è emersa l’esigenza di richiamare gli enti interessati alla corretta applicazione della normativa vigente e alla esatta ripartizione delle competenze tra il soggetto centralizzatore/aggregatore degli acquisti, il fornitore e l’amministrazione aderente agli accordi.

L’articolo 3, comma 1, lettera cccc) del codice dei contratti pubblici definisce «strumenti di acquisto» gli strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo, tra cui rientrano: i) le convenzioni quadro di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da Consip S.p.A. e dai soggetti aggregatori; ii) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo; iii) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo;

La legge 3 dicembre 1999, n. 488 recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato» (Legge finanziaria 2000), all’articolo 26 – Acquisto di beni e servizi – stabilisce che «Il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, stipula, anche avvalendosi di società di consulenza specializzate, selezionate anche in deroga alla normativa di contabilità pubblica, con procedure competitive tra primarie società nazionali ed estere, convenzioni con le quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria».

Il decreto 24 febbraio 2000 recante «Conferimento alla Consip S.p.a. dell’incarico di stipulare convenzioni e contratti quadro per l’acquisto di beni e servizi per conto delle amministrazioni dello Stato» attribuisce espressamente alla centrale di committenza: a) funzioni di assistenza alle stazioni appaltanti nel pianificare e monitorare i volumi complessivi dei fabbisogni dei diversi beni e servizi, definendo gli standard e le modalità per le analisi comparative interne ed esterne; b) l’utilizzo, sia in fase preventiva che nella gestione della convenzione e dei contratti quadro, di strumenti idonei alla realizzazione del monitoraggio dei consumi e al controllo della spesa; c) il compito di determinare le modalità di adesione delle amministrazioni alle convenzioni e ai contratti quadro; d) il compito di garantire un’attività di supporto a richiesta su specifiche esigenze della pubblica amministrazione e di comunicazione e informazione sulle attività poste in essere.

L’Autorità ritiene che da tali previsioni possano essere tratte utili indicazioni di principio valevoli per tutte le forme di aggregazione e centralizzazione delle committenze, a prescindere dalle obbligazioni assunte contrattualmente.

Ciò in considerazione: i) della coincidenza di funzioni e finalità perseguite; ii) di motivi di opportunità che impongono il controllo dell’esecuzione dell’accordo/convenzione e, in particolare, delle adesioni successive.

L’esigenza è quella di garantire il rispetto della normativa vigente e, in particolare, di scongiurare che, attraverso adesioni in aumento rispetto ai fabbisogni stimati, si verifichi il superamento della capienza massima dell’accordo, in contrasto con le regole dell’evidenza pubblica.

Ciò posto, si richiamano le centrali di committenza, i soggetti aggregatori e le stazioni appaltanti al rispetto delle seguenti indicazioni.

Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori supportano le stazioni appaltanti nella pianificazione dei fabbisogni e nel monitoraggio dei consumi e della spesa, al fine della corretta quantificazione della domanda complessiva e, quindi, dell’importo da porre a base di gara per l’affidamento dell’accordo quadro o della convenzione. Sulla base dei fabbisogni comunicati dalle stazioni appaltanti interessate, le centrali di committenza e i soggetti aggregatori pianificano le gare da approntare nel periodo di riferimento. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori definiscono chiaramente le modalità di adesione all’accordo quadro/convenzione, la capienza massima dell’accordo e i limiti quantitativi imposti a ciascuna stazione appaltante. Definiscono, altresì, le condizioni e le modalità per l’adesione in misura superiore rispetto al fabbisogno stimato, ad esempio, richiedendo la sottoscrizione di un nuovo contratto con il fornitore nei limiti della capienza massima dell’accordo/convenzione. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori disciplinano, in modo chiaro e dettagliato, gli obblighi posti a carico del fornitore. Lo stesso può impegnarsi nei limiti dell’importo massimo previsto nell’accordo/convenzione; pertanto, al fine del rispetto di tale limite, è essenziale procedere al monitoraggio costante delle adesioni, prevedendo idonee azioni di comunicazione e di controllo, con individuazione dei soggetti responsabili.

Con riferimento ai contratti destinati ad un elevato numero di stazioni appaltanti, sarebbe preferibile la previsione di un sistema di controllo automatizzato che blocchi nuove adesioni al raggiungimento della capienza massima dell’accordo.

Le centrali di committenza/soggetti aggregatori controllano l’esecuzione dell’accordo quadro/convenzione, anche al fine del monitoraggio dei consumi e della spesa. Tale attività è distinta rispetto al controllo in merito all’esecuzione dei contratti discendenti, che è rimesso, invece, alla singola amministrazione. Ciò, a meno che la delega di funzioni in favore della centrale di committenza/soggetto aggregatore non riguardi anche la fase di esecuzione del contratto discendente. In tale ipotesi spetta al soggetto delegato anche il controllo dell’esecuzione del contratto discendente.

Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori possono prevedere, nel bando di gara, misure per garantire la continuità del servizio o della fornitura nel caso in cui la capienza massima sia raggiunta prima del termine fissato di vigenza dell’accordo quadro/convenzione, quali la possibilità dell’attivazione di lotti aggiuntivi per il caso in cui sia esaurita la capienza dell’accordo con riferimento ad alcuni lotti. Nel caso in cui, a seguito di circostanze impreviste e imprevedibili, si renda necessario procedere alla variazione dell’accordo quadro o della convenzione, la modifica deve essere autorizzata dal RUP del modulo aggregativo al ricorrere dei presupposti previsti dall’articolo 106 del codice dei contratti pubblici e nei limiti ivi previsti. La variazione autorizzata si ripercuote sui contratti di adesione, determinandone la possibilità di aumento nei limiti della nuova capienza dell’accordo quadro. Per ulteriori chiarimenti si vedano il Comunicato del Presidente del 27 marzo 2021 e la Delibera n. 461 del 16 giugno 2021”.

Il Presidente Avv. Giuseppe Busia –   Depositato presso la Segreteria del Consiglio il 19 luglio 2021

Anac: chiarimenti in merito al quinto d’obbligo e modifiche al contratto

L’Autorità ha adottato il Comunicato del Presidente del 23 marzo 2021 in risposta ad alcune segnalazioni in merito a problematiche applicative dell’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 ritenute meritevoli di chiarimenti al fine di favorire la corretta interpretazione e l’uniforme applicazione della disposizione in esame. In particolare, il Comunicato chiarisce che la disposizione in argomento è volta a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore la relativa esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto medesimo. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’articolo 106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto. L’articolo in esame non può, quindi, essere inteso come ipotesi autonoma di modifica contrattuale, ulteriore rispetto alle fattispecie individuate ai commi 1 e 2 del medesimo articolo.

COMUNICATO DEL PRESIDENTE   23 marzo 2021

Indicazioni interpretative sull’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i., in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell’importo del contratto.

Sono pervenute all’Autorità alcune segnalazioni in merito a problematiche applicative dell’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (di seguito Codice) che si ritengono meritevoli di chiarimenti al fine di favorire la corretta interpretazione e l’uniforme applicazione della disposizione in esame. L’articolo 106 del codice dei contratti pubblici individua, ai commi 1 e 2, le ipotesi di modifiche contrattuali consentite senza necessità di ricorrere ad una nuova gara. Al comma 6 è chiarito che “Una nuova procedura d’appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2”.

Il comma 12 del medesimo articolo prevede che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto (cd. quinto d’obbligo).

Il dubbio prospettato attiene alla possibilità di considerare la fattispecie prevista al citato comma 12 come ipotesi autonoma e ulteriore di modifica contrattuale rispetto alle casistiche enucleate ai commi 1 e 2 della disposizione in esame e, in caso positivo, alla possibilità di accedere a tale istituto anche a prescindere dalla ricorrenza dei presupposti individuati dalla norma.

L’Autorità, previo confronto con il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, ritiene di aderire ad una interpretazione restrittiva e comunitariamente orientata della norma in esame, nonostante la presenza di un orientamento contrario della giurisprudenza amministrativa. La scelta è dettata dalla considerazione che l’articolo 106 del Codice introduce una deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, con conseguente divieto di applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente e tassativamente indicate. Per tali motivi, si ritiene che la previsione del comma 12 non possa configurarsi come una fattispecie autonoma di modifica contrattuale, ma debba essere intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti.

La norma, quindi, deve essere intesa come volta a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’articolo106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto.

La lettura prospettata trova giustificazione sulla base delle seguenti considerazioni. L’articolo 72 della direttiva 24/2014 non contempla la fattispecie in esame e chiarisce, al paragrafo 5, che “Una nuova procedura d’appalto in conformità della presente direttiva è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico e di un accordo quadro durante il periodo della sua validità diverse da quelle previste ai paragrafi 1 e 2”.

Nella relazione illustrativa al codice dei contratti pubblici, all’articolo 106, si legge che: “I commi 11, 12 e 13 disciplinano le ipotesi di rinnovo, proroga tecnica e aumento del quinto d’obbligo già previsti dalla legislazione nazionale e dalla legge di contabilità del 1923”. Da questa previsione emerge l’intenzione del legislatore di disciplinare la fattispecie in continuità rispetto al regime previgente: l’articolo 132, comma 4, del decreto legislativo n. 163/06 prevedeva che «Ove le varianti di cui a comma 1, lettera e), eccedano il quinto dell’importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale». Le varianti previste al comma 1, lettera e) erano solo quelle rese necessarie per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo idonee a pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione. Inoltre, per i servizi e forniture, l’articolo 311, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 prevedeva che «Nei casi previsti al comma 2, la stazione appaltante può chiedere all’esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l’esecutore è tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni. Nel caso in cui la variazione superi tale limite, la stazione appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale dopo aver acquisito il consenso dell’esecutore». I casi previsti dal comma 2 erano individuati con riferimento all’articolo 132 del codice. La modifica nei limiti del quinto era quindi configurata non come ipotesi autonoma ma come modalità esecutiva delle modifiche previste dal codice all’articolo 132. Inoltre, parte della dottrina riconosceva la possibilità dell’aumento del
quinto come opzione prevista nei documenti di gara. In tali ipotesi non era ritenuta necessaria la ricorrenza dei presupposti di imprevedibilità e sopravvenienza.

Inoltre, la configurazione dell’articolo 106, comma 12, del Codice come fattispecie autonoma appare incompatibile con le indicazioni fornite al comma 2 del medesimo articolo, che subordina la possibilità di ricorrere a modifiche del contratto, in carenza delle condizioni del comma 1 e senza esperire una nuova gara, al rispetto di limiti più stringenti di importo (il 10% del valore del contratto per i servizi e forniture e il 15% per i lavori). In sostanza, le previsioni del richiamato comma 2 sarebbero eluse e si rivelerebbero inutilmente date, se fosse consentita la possibilità, in generale, di modificare il contratto nel rispetto di un limite quantitativo superiore.

Si consideri, altresì, che l’utilità di una previsione autonoma sarebbe peraltro dubbia, sia rispetto al comma 1, lettera c) dell’articolo 106, che prevede la possibilità di modifica per fatti imprevisti e imprevedibili senza limiti di importo per i settori speciali e con limiti superiori (50%) per i settori ordinari, sia rispetto al comma 1, lettere a) ed e) del medesimo articolo. Tale disposizione consente, infatti, di prevedere, già nei documenti di gara, la possibilità di una futura modifica contrattuale senza limiti di importo, utilizzabile, ad esempio, nei casi in cui non sia possibile stimare con certezza il fabbisogno futuro.

Altra possibile lettura considera il comma 12 della disposizione in esame come ipotesi autonoma riferita ai soli casi di modifica meramente quantitativa del contratto. Tale interpretazione non sembra, però, supportata dal dato normativo: l’incipit del comma 1 e le successive previsioni si riferiscono, infatti, in modo generico alle modifiche, senza distinguere tra modifiche qualitative e quantitative.

Deve considerarsi, infine, che la previsione come fattispecie autonoma potrebbe condurre al cumulo delle diverse ipotesi di modifica contrattuale, con il superamento dei limiti di importo previsti dall’articolo 106 e il conseguente illegittimo ampliamento delle ipotesi derogatorie della normativa eurounitaria e nazionale in materia di affidamenti pubblici.

Per completezza di informazione, si segnala che l’Autorità, nell’ambito delle attività in corso, volte alla valutazione di possibili interventi sul codice dei contratti pubblici con l’intento di perseguire la semplificazione e la razionalizzazione dell’impianto normativo, ha avanzato alcune proposte di modifica dell’articolo 106, le quali devono tuttavia essere ancora valutate dal Parlamento e dal Governo.

Il Presidente

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