Il procedimento di verifica dell’anomalia nei confronti di una pluralità di offerte anomale in gara da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa (TAR Emilia Romagna – Bologna, n. 635/2022).

pubblicato il: 11 Agosto 2022

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Con sentenza n. 635 del 2 agosto 2022, il TAR Emilia Romagna – Bologna ha affrontato il tema della verifica dell’anomalia e del costo della manodopera nelle gare da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel caso all’esame del TAR il concorrente risultato terzo in graduatoria ha sollevato censure avvero la posizione della seconda e della prima graduatoria, solo in relazione all’ultima delle quali la Stazione appaltante aveva eseguito il procedimento di verifica dell’anomalia nonostante tutte le quattro imprese in graduatoria, tra cui la stessa ricorrente, avessero conseguito un punteggio tecnico ed economico superiore ai 4/5 di quello disponibile.

La società ricorrente aveva dunque la necessità processuale di “scalzare”, secondo i noti principi dell’interesse al ricorso, dapprima la posizione della seconda in graduatoria, onde poter censurare la posizione dell’aggiudicataria, nei confronti della sola quale la Stazione appaltante aveva eseguito, con esito favorevole la verifica dell’anomalia. Conseguentemente la ricorrente deduceva l’illegittimità della condotta della Stazione appaltante per non avere effettuato contestualmente né la verifica dell’anomalia né la verifica del costo della manodopera ai sensi di quanto prevedono l’art. 95, c. 10 e l’art. 97 c. 5 lett. d) del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Il TAR ha respinto la censura, dichiarando inammissibile il ricorso.

Come noto l’art. 97, comma 3 del D. Lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l’ultimo periodo del comma 6” (periodo in cui si prevede che “La stazione appaltante può in ogni caso valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”).

Secondo il TAR tale norma non prevede che la verifica della congruità delle offerte sospette di anomalia (per avere superato i quattro quinti dei punteggi attribuibili) debba essere effettuata contemporaneamente, e tale diversa lettura si porrebbe in contrasto “con il carattere di speditezza e di economia procedimentale che oggettivamente deve avere tale tipologia di procedure ad evidenza pubblica”.

Conseguentemente, conclude il Giudice amministrativo, è del tutto legittimo che la Stazione appaltante sottoponga a verifica dell’anomalia la prima classificata in graduatoria e, solo qualora l’esito della verifica sia di anomalia dell’offerta esaminata, proceda a controllare la seconda e poi la terza e le successive offerte, “arrestandosi, quindi, solo nel caso in cui la verifica da ultima effettuata si concluda con la valutazione di congruità dell’offerta”.

Tale modo di procedere era peraltro indicato anche nel disciplinare di gara, con previsione che il TAR ha evidenziato essere in linea con il modello – tipo di sub procedimento approvato dal Consiglio A.N.AC. quale bando tipo n. 1/2017 (delibera n. 1228 del 22/11/2017; bando tipo pubblicato nella G.U.R.I. il 22/12/2017).

Secondo il TAR analoghe considerazioni sono applicabili alla verifica del costo della manodopera impiegata nell’appalto prevista dall’art. 95, comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (nel testo risultante dalla modifica ad esso apportata dall’art. 60, c. 1 lett. e) del D. Lgs. n. 56 del 2017 – c.d. “decreto correttivo”), che stabilisce che “le stazioni appaltanti, relativamente al costo della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’art. 97, comma 5, lett. d)…”. Tale disposizione prevede che la stazione appaltante – nel sub procedimento di verifica delle offerte ritenute anormalmente basse – “…esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:…d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16”.

Anche per questo caso, dunque, la sentenza in commento ritiene legittimo che la Stazione appaltante, una volta effettuate positivamente le verifiche sul costo del personale sull’aggiudicataria, si astenga dall’effettuare le relative verifiche anche sugli operatori economici che seguono in graduatoria.

La sentenza, dunque, fornisce un’indicazione pratica rilevante per l’operato delle Stazioni appaltanti.

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Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi è un avvocato specializzato in diritto amministrativo. Fondatore di Castlex, è stato in precedenza partner responsabile del dipartimento di diritto amministrativo di primari Studi italiani. Prima dell’inizio dell’attività forense ha maturato esperienze professionali in Inghilterra e negli Stati Uniti. Si occupa prevalentemente di appalti pubblici e concessioni, servizi pubblici, diritto farmaceutico, servizi aeroportuali, beni culturali, diritto ambientale, diritto agro-alimentare, energia e urbanistica. Inoltre vanta una significativa esperienza nel settore delle autorità indipendenti e dell’ITC. Nel settore degli appalti pubblici l’avvocato Cassamagnaghi, insieme al team di professionisti di Castlex, che annovera dottori di ricerca in materie pubblicistiche, presta assistenza continuativa a primarie imprese e pubbliche amministrazioni, sia in ambito stragiudiziale che nel contenzioso. È autore di pubblicazioni nel settore degli appalti e tiene abitualmente conferenze e seminari sul tema.