Procedure emergenti: la gara “ponte”. Istruzioni per l’uso

Far fronte con gare “ponte” ai vuoti contrattuali nelle forniture indispensabili, quando il previsto contratto centralizzato non è ancora operante.

Tra le criticità indotte dalla devoluzione degli acquisti ai soggetti aggregatori,  vi sono i vuoti contrattuali, quando il contratto aziendale è scaduto, le proroghe previste esercitate,  e la nuova fornitura centralizzata non è ancora operante. Il vuoto contrattuale può determinarsi  anche nel caso di acquisti aziendali, se i tempi della procedura si allungano per cause impreviste, quali l’instaurarsi di contenziosi.   La soluzione di continuità nelle forniture strategiche è però inammissibile. Le proroghe ad libitum di contratti scaduti sono stigmatizzate. L’estensione” di contratti stipulati per lo stesso oggetto da altre amministrazioni può essere attivata solo se espressamente prevista. Resta la procedura emergenziale rappresentata dalla c.d. gara “ponte”, come prevista ex art. 63 c. 2 lett. c) del d.lgs. 50/2016, attivabile  nelle more di completamento di una procedura ordinaria.

Il regime del contratto “ponte”

La norma prevede che: “Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata … c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”

L’espletamento della procedura negoziata senza bando è regolata dal comma 6 : “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.”

Per il combinato disposto delle norme richiamate, l’affidamento “ponte” dovrebbe avere luogo attraverso un mini-confronto competitivo, con esclusione dell’affidamento diretto. Il che, se rappresenta un significativo alleggerimento procedimentale, comporta comunque tempi tecnici che possono essere poco compatibili con  ragioni di necessità e urgenza.  

In allineamento al principio di necessaria attività valutativa tra cinque operatori economici, si segnala la Delibera ANAC n. 305 del 10/04/2019 nella quale l’Autorità precisa in un passaggio che: “… Anche nel  caso in cui ricorrano gli estremi  dell’estrema urgenza, non è comunque consentito l’affidamento diretto. Infatti, in base al comma 6 dell’art. 63 del d.lgs. 50/2016, applicabile a tutti i casi di utilizzo della procedura negoziata senza bando (….) selezionano almeno cinque operatori economici”

La Commissione Europea in tema di orientamenti sull’utilizzo della normativa in materia di appalti pubblici nella situazione emergenziale, con la Comunicazione 2020/C 108 I/01, specificamente dedicata all’acquisizione di beni e servizi (dispositivi di protezione) collegati all’emergenza Covid-19, ha sottolineato come: “(….) possono ricorrere a  una procedura negoziata senza previa pubblicazione. Infine potrebbe anche essere consentita l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato, purché quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza.(….)

I  presenti orientamenti riguardano in particolare gli appalti in casi di estrema urgenza, che consentono agli acquirenti pubblici di effettuare acquisti anche nel giro di giorni o addirittura di ore, se necessario.

(…..) Nessuna fase della procedura è disciplinata a livello dell’UE. Questo significa, nella pratica, che le autorità possono agire il  più rapidamente  possibile, nei limiti di quanto tecnicamente/fisicamente  realizzabile, e  la procedura può costituire, di fatto, un’aggiudicazione diretta, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna.”

Nella fase emergenziale  Covid-19 il criterio primario di selezione del fornitore diviene quello della effettiva immediata disponibilità del bene da acquisire.

Per quanto riguarda le procedure in caso di somma urgenza o di protezione civile di cui all’art. 163, del Codice, l’ANAC, con un comunicato del 22.4.2020,   ha evidenziato che il RUP o il tecnico della PA competente possono disporre l’immediato avvio ai lavori entro il limite di 200.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio e alle forniture nei limiti dello stretto necessario, a seguito della redazione di un verbale di somma urgenza, utilizzando lo strumento dell’affidamento diretto e dando la possibilità agli affidatari di fornire autodichiarazioni con successiva verifica entro 60 giorni, a condizione della consultazione della ricognizione normativa pubblicata da ANAC e della comunicazione alla stessa Autorità.

Procedure “ponte” in sanità

In ambito sanitario, La casistica del vuoto contrattuale per carenza di previsto contratto centralizzato –  fattispecie priva di regolamentazione normativa specifica –  è divenuta, con la devoluzione dei principali acquisti ai  Soggetti Aggregatori,  tanto  ricorrente e causa di  indisponibilità  di beni sanitari indispensabili, da obbligare il MEF  ad intervenire con atti di indirizzo.

Le circolari MEF n. 12 del 4 marzo 2013 e prot. n. 20518 del 19 febbraio 2016,  autorizzano le Aziende sanitarie – nelle more delle procedure centralizzate – a stipulare “contratti ponte” (l’una) mediante estensione di contratti stipulati a seguito di pubblica gara da altra Azienda e (l’altra), a stipulare previa negoziazione senza pubblica gara, a norma dell’art. 63, comma 2, lett. c), Cod. contratti.

Prevedono – ai fini della possibilità di estensione – che il contratto sia stato stipulato a seguito di pubblica gara il cui bando contenesse un’apposita clausola di estensione (riportata, poi nel contratto) e che, ove, invece, si faccia ricorso alla negoziazione senza gara, sia fatta applicazione del comma 1 dello stesso articolo 63, che prescrive una adeguata motivazione sulla sussistenza dei relativi presupposti e del comma 6, che impone, all’Amministrazione procedente, l’adozione una serie di puntuali misure (espressamente enunciate) tese a tutelare, in ogni caso, la concorrenza.

Sulla legittimazione della gara “ponte”

IlConsiglio di Stato si esprime, tra l’altro, con sentenza  5 giugno 2020, n. 3566 : “(…) contrariamente a quanto affermato dalla appellante, la determina a contrarre ex art. 32, d.lgs. n. 50 del 2016  reca una sintetica ma certamente congrua individuazione delle ragioni sottese alla procedura, da rinvenire nella necessità di reperire materiale protesico “per un fabbisogno strettamente necessario, nelle more della gara regionale in corso di esecuzione”. Evidente dunque l’intento dell’Azienda sanitaria che, a fronte di una domanda – attuale o stimata – di protesi superiore alle scorte e per assicurare la prestazione sanitaria agli utenti, ha ritenuto opportuno approvvigionarsi con una propria procedura prevedendo tempi non brevi per la conclusione della gara centralizzata. Ha peraltro ben chiarito che tale fornitura era per coprire lo “stretto necessario” e solo perché era ancora in corso la procedura bandita dalla Stazione unica appaltante della Regione Basilicata e non c’erano altri contratti attivi o accordi di collaborazione tra soggetti aggregatori. A corollario di tale previsione e a dimostrazione dell’effettivo intendimento della Asl di indire una procedura “ponte”, l’art. 2 del disciplinare aggiungeva, con rappresentazione anche graficamente maggiormente evidente rispetto a tutte le altre disposizioni, che “il contratto relativo alla fornitura del presente appalto è da intendersi in ogni caso anticipatamente risolto se, nel frattempo, intervenga l’aggiudicazione della corrispondente gara d’appalto regionale da parte della Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata (SUA-RB) in ossequio alla legge regionale del 8 agosto 2013, n. 18 e ss.mm. e ii.”. Evidente è dunque la stretta connessione tra la procedura indetta dalla Asl di Matera e quella centralizzata: la prima trae la sua essenza nella pendenza della gara regionale.

Tale essendo le ragioni sottese alla procedura impugnata, il Collegio ritiene che l’Azienda sanitaria di Matera abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est, in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. (…).

Si tratta, quindi, di una gara ponte ben giustificata e che non vanifica quella bandita dalla Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata, che ha, anzi, costituito il parametro per l’individuazione della richiesta dei prodotti da acquisire e la cui conclusione rappresenta – in virtù di espressa clausola di anticipata risoluzione – motivo per risolvere anticipatamente il rapporto di fornitura senza diritto ad alcun compenso ulteriore a quello derivante dalle prestazioni effettivamente erogate (art. 2 del disciplinare di gara e art. 4 del capitolato tecnico)”.

Contratto “ponte” e affidamento diretto.

Relativamente a determinate forniture complesse, che possono necessitare  di personalizzazioni, la prospettazione  di offerte consapevoli comporta la conoscenza di contesti  ed esigenze prestazionali della domanda non acquisibili nella ristretta tempistica di un procedura negoziata urgente. Ancora,  i costi di avviamento e di organizzazione o l’esigenza di onerose immobilizzazioni tecniche di taluni servizi  non sono ammortizzabili in appalti di breve o indefinita durata, senza contare le problematiche occupazionali nei servizi ad alta intensità di manodopera, e, in taluni casi, i disservizi da mettere in conto per il “cambio fornitore”.   Da considerare, poi, i tempi tecnici di “cantierizzazione”.  Esistono quindi situazioni in cui l’affidamento “ponte”  deve necessariamente coinvolgere  il fornitore uscente.    

Il Caso dell’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona.  (istruttoria ANAC  591/2021)

Con Determina n. 396/DG del 6 aprile 2021 l’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona ha disposto l’ennesima proroga dell’affidamento del servizio di lavanoleggio biancheria (….)

In base alle Determine emanate dagli Ospedali Riuniti di Ancona tali proroghe sono state motivate dalla necessità di non interrompere l’erogazione di tale servizio di rilevante impatto organizzativo senza arrecare pregiudizi all’attività assistenziale nelle more dell’espletamento delle procedure di gara centralizzate da parte di SUAM prima, e di ASUR poi, individuate dalla Giunta Regionale quali soggetti aggregatori per l’affidamento del servizio di cui si tratta.

l’A.O.U. ha chiarito le motivazioni per cui non ha optato per lo svolgimento di un’autonoma gara “ponte”. In primo luogo ciò è avvenuto in quanto aveva stimato che per i tempi necessari alla progettazione, svolgimento della procedura con probabili contenziosi, altri tempi tecnici connessi alla fase di affidamento e stipula, si sarebbe verificata una sovrapposizione con la procedura di gara del Soggetto Aggregatore.

Il caso del dell’ASL di Foggia (istruttoria  ANAC 576/2021)

L’affidamento riguarda  il “Servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche”.

La proroga dell’affidamento del servizio è stata motivata anche dalla necessità di attendere gli esisti del contenzioso giurisdizionale sull’affidamento della gara indetta dal Soggetto Aggregatore.

La Asl di Foggia ha evidenziato di aver valutato non sussistenti le condizioni per l’espletamento di una procedura negoziata (gara “ponte”), soprattutto per quanto riguarda la tempistica, viste le particolari caratteristiche dell’appalto, che ha ad oggetto oltre 6 mila apparecchiature e vista la particolare complessità e delicatezza del servizio di manutenzione delle apparecchiature biomediche in uso ai presidi ospedalieri e territoriali, tenuto conto altresì che il passaggio di consegne al nuovo operatore economico avrebbe comportato un adeguamento ed integrazione dei servizi informatici in uso e la formazione del personale interno per l’utilizzo degli stessi.

Inoltre, l’eccessivo prolungamento della gara indetta da InnvovaPuglia e la mancata aggiudicazione della stessa, non ha consentito la pianificazione e l’adozione di soluzioni alternative in grado di garantire la prosecuzione del servizio da parte della stessa Asl.

Con sentenza  n. 2687/2019  il Consiglio di Stato legittima l’affidamento diretto del  contratto “ponte” all’aggiudicatario provvisorio di una  procedura, sottoposta a ricorso giurisdizionale, riguardante la manutenzione del parco apparecchiature elettromedicali di una azienda sanitaria.

 “(….) nel caso di specie, in via temporanea e per il tempo strettamente necessario all’individuazione del nuovo assegnatario da parte di So.Re.Sa. s.p.a., dovendosi considerare che l’odierna appellata Althea Italia s.p.a., per avere svolto tutte le attività propedeutiche all’avvio del servizio, era l’unica capace, in quel momento, di assicurare la continuità di questo (….).

Si tratta di  “tenere presenti le improcrastinabili esigenze dell’amministrazione sanitaria a tutela del diritto della salute, senza assecondare letture astratte ed aprioristiche dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 50 del 2016 e, più in generale, della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, pur nella qui ribadita eccezionalità dell’istituto (Cons. St., sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310, Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2424).”

“L’amministrazione sanitaria, in questo caso di specie invero eccezionale, si è trovata infatti stretta, da un lato, dall’annullamento della precedente gara centralizzata, (……) e, dall’altro, dalla necessità di garantire il servizio entro il 1° gennaio 2019, che nessun’altra impresa avrebbe potuto svolgere da quella data senza considerare anche i tempi necessari alle attività propedeutiche per l’avvio di detto servizio che, ripetesi, concerne ben oltre 4.500 apparecchiature elettromedicali.

 L’Azienda appellante, del resto, si è prontamente adeguata alle indicazioni date da So.Re.Sa. s.p.a., nelle more dell’espletamento delle nuove operazioni di gara, e ha mantenuto valide le condizioni tecniche ed economiche proposte nella gara già annullata anche per il contratto ponte stipulato dalla stessa Azienda, e sempre per il tempo strettamente necessario al completamento della gara centralizzata.”

La revoca della gara “ponte”

Se nel corso di espletamento della gara “ponte” sopravviene l’aggiudicazione del contratto principale, la gara ponte può essere revocata.

 Lo sancisce il  Consiglio di Stato con sentenza n. 7537/2021:  “il ritiro della procedura indetta è ampiamente giustificato dalla sopravvenuta aggiudicazione della gara principale a cui la gara “ponte” era funzionale e dalle conseguenti necessitate valutazioni della Stazione appaltante volte ad adeguarvisi.”