Appalti e “campionatura”. Istruzioni per l’uso

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

La campionatura può assumere nell’appalto funzioni diverse, da cui dipendono differenti conseguenze, anche sotto il profilo procedimentale.

La campionatura può rientrare nella fase valutativa dell’offerta tecnica, oppure, più frequentemente,  svolgere una funzione solamente confermativa di quanto dichiarato in offerta o di caratteristiche tecniche previste dal bando di gara. Nel primo caso appare elemento costitutivo dell’offerta, con relative implicazioni; nell’altro caso, quantunque soggetta a valutazione di idoneità, rappresenta un elemento accessorio all’offerta, eventualmente regolarizzabile.  E’ quindi necessario, ai fini della regolarità procedimentale, verificare in ogni appalto la funzione espressamente attribuita dalle norme di gara alla campionatura.

Un riferimento alla campionatura è presente nel D.Lgs. n. 50/2016 nell’ Allegato XVII  parte II   –   Mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici :    (…..)   i) campioni, descrizioni o fotografie (…..)

La funzione della campionatura deve essere esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina di ciascuna gara, e non in via generale ed astratta (T.A.R. Milano, 10/8/2016, n. 1598). Quindi può avere una funzione, “semplicemente” di conferma delle capacità tecniche di una proposta di gara concretamente rappresentate dalla documentazione tecnica, e con la conseguente possibilità, di essere integrata (anche successivamente) stante la regolarità dell’offerta legata esclusivamente al dato documentale (necessario ed imprescindibile) e non a quello del “campionario”. La funzione assegnata alla campionatura non è di integrare, essa stessa, l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti appunto “campioni”, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti (Cons. Stato, III, 8 settembre 2015, n. 4191).

Diversamente se gli aspetti qualitativi da valutare, sono strettamente legati alla verifica “fisica” del prodotto, l’offerta diviene “completa” solo con il deposito della campionatura, la cui mancata ottemperanza è sanzionato con l’esclusione dalla procedura. Succede quando i profili di qualità intorno a cui la stazione appaltante costruisce i criteri valutativi non emergono dalle schede-prodotto, bensì (solo ed esclusivamente) dalla campionatura, che quindi non si riduce ad un semplice elemento “illustrativo”.

In sanità è abbastanza frequente la richiesta di campionatura in relazione all’acquisizione di determinati dispositivi medici, anche nella fattispecie di imprescindibile elemento valutativo nella gara qualità/prezzo.  Si pensi, ad esempio, all’attribuzione di punteggio per la “maneggevolezza” di uno strumento chirurgico.

Considerati  anche gli scarsi elementi regolatori previsti dall’ordinamento,  per la legittimità dei comportamenti procedimentali  è utile richiamarsi alla giurisprudenza, non sempre omogenea,  intervenuta sulla “campionatura”.  

Con la sentenza n.1612 del 25 febbraio 2016, il Consiglio di Stato ha precisa come il campione non debba essere considerato elemento costitutivo e integrativo dell’offerta tecnica ma solo elemento idoneo a provare, con prodotti dimostrativi detti appunto «campioni», la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.

Essendo, dunque, netta la distinzione tra documentazione tecnica necessariamente integrante l’offerta e campionatura, il Consiglio di Stato sottolinea come non sia da ritenersi corretta la procedura che preveda l’apertura della campionatura in seduta pubblica, non sussistendo, rispetto ad un elemento con funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta,  alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con operazioni materiali, aventi ad oggetto magari molti e ingombranti campioni, nonché lunghe e complesse operazioni che rallenterebbero inutilmente la fase della seduta pubblica.

Nel caso in cui la campionatura assuma una mera funzione dimostrativa può essere attivato il soccorso istruttorio

La produzione della campionatura dei prodotti, anche ove richiesta dal capitolato, non costituisce un elemento essenziale dell’offerta, dal momento che tale adempimento possiede una mera funzione dimostrativa, assumendo il mero scopo di consentire l’apprezzamento dei prodotti, oggetto della futura fornitura, sicché può essere attivato il soccorso istruttorio da parte della commissione giudicatrice proprio al fine di consentire la produzione dei campioni, non emergendo, in tal caso, un vizio originario della proposta formulata dall’operatore che abbia preso parte alla procedura (così, tra le altre,T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 1388 del 2017). La comminatoria di esclusione dalla procedura, prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata produzione di campioni entro il termine assegnato, deve essere letta alla luce del principio richiamato, così da consentirne un’interpretazione ragionevole e, nel contempo, coerente con il principio del favor partecipationis (nella specie, la ricorrente, avvedutasi delle  difficoltà di recapito conseguenti all’imprevisto sciopero dei trasportatori, aveva richiesto un differimento del termine onde consentire la consegna del plico, contenente i campioni, già avviato alla spedizione). Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. 1^ – 24 giugno 2019, n. 286  – T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, sentenza n. 771/2018)

Sull’etichettatura non in lingua italiana dei prodotti campionati

Nella sentenza 24 maggio 2019 n. 1421 il T.A.R. Palermo ha esaminato due censure con le quali si lamentava la mancata esclusione da una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico per la fornitura di dispositivi medici di un’impresa che, in contrasto con le previsioni del bando, non ha prodotto in sede di gara la campionatura del prodotto offerto e ha offerto siringhe ed adattatori con etichettatura in lingua inglese anziché italiana.
Quanto al primo profilo, il T.A.R. ha affermato che il campione non è elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto; non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella di provare la capacità tecnica dell’impresa offerente. Non trattandosi di elemento essenziale dell’offerta, è nulla la previsione del bando di gara che stabilisce che le imprese offerenti devono
presentare, a pena di esclusione, campioni del prodotto, in quanto la stessa attiene ad un requisito di ammissione non previsto dalla legge.
Con riguardo, poi, all’ulteriore profilo, il T.A.R. ha affermato che l’obbligo di redazione in lingua italiana di documenti da allegare alla domanda di ammissione alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non è previsto in termini generali da alcuna disposizione del Codice dei contratti pubblici, e che non può ritenersi che la presentazione di un documento in lingua straniera determini un’assoluta incertezza sul contenuto di elementi essenziali.

Sulla possibilità di esternalizzare la prova pratica della campionatura

L’esternalizzazione della prova pratica, non è di per sé vietata. Ma deve essere di mero supporto a valutazioni della commissione di gara. Occorrono delle garanzie – almeno equipollenti a quelle previste per l’ipotesi (cui si riferisce la disciplina primaria del procedimento di gara) di internalizzazione dell’attività – funzionali ad evitare che una simile modalità comporti una deviazione delle regole poste a presidio degli interessi tutelati dalla disciplina del procedimento medesimo. Nel caso di specie la mancata previsione da parte della lex specialis, la mancata indicazione di criteri di scelta (anche in funzione della professionalità specifica) dell’operatore selezionato, e la mancata, autonoma verifica da parte della Commissione – ad onta di quanto sostenuto nel mezzo in esame – delle risultanze delle prove comportano l’infondatezza del mezzo.
Non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima.
Nel caso in esame, gli operatori terzi hanno espresso precisi giudizi in merito ai singoli kit testati e la Commissione si è sostanzialmente limitata, nell’operazione di valutazione, a convertire tali giudizi in punteggi numerici.
La Commissione di gara si è limitata a prevedere che per la fase di esecuzione della prova pratica sulla campionatura presentata, “la Commissione predispone la scheda allegata al presente verbale. La predetta scheda verrà compilata a cura degli operatori che testeranno le campionature ammesse”, senza, però, individuare preventivamente i detti operatori ovvero i criteri per la loro individuazione, né le modalità operative dei test, compresa la precisa indicazione del numero di test e schede da compilare per ciascun campione e ciascuna offerta.
La scheda predisposta dalla Commissione non è stata strutturata in modo da configurare un’attività verificabile ex ante e rivalutabile ex post da parte della Commissione.
Inoltre, il fatto che la Commissione abbia “notato e corretto alcuni errori” non equivale all’esercizio di un giudizio valutativo generalizzato e autonomo sulle risultanze dei test, perché, come detto, le schede tecniche non erano state “costruite a monte” in modo da avere un contenuto descrittivo circa gli esiti della prova pratica oltreché valutativo (con valenza di proposta). (Consiglio di Stato, sez. III, 17.06.2021 n. 4683)

Sulla valutazione dell’idoneità’ (da non confondersi con la “conformità”) dei prodotti offerti, tramite analisi/prove della campionatura, successivamente all’apertura delle offerte economiche.   (Consiglio di Stato, sez. III, 13.02.2020 n. 1172)

(….) L’art. 14 del disciplinare prevedeva questa sequenza:
a) apertura della busta amministrativa e controllo del contenuto;
b) apertura della busta tecnica e verifica della relativa documentazione;
c) apertura della busta economica e presa d’atto dei valori proposti;
d) redazione della graduatoria delle quotazioni offerte;
e) successivo esame d’idoneità dei cotonini offerti.In particolare, quanto al punto e), il disciplinare prevedeva che “La verifica di idoneità dei prodotti offerti, rispetto alle caratteristiche tecniche evidenziate nel capitolato speciale ed alla scheda all. A al capitolato stesso avverrà successivamente alla redazione della graduatoria e prima dell’aggiudicazione. Tale verifica verrà effettuata dagli utilizzatori dei dispositivi del Blocco Operatorio individuati dal Responsabile delle aree sanitarie di interesse esaminando le schede tecniche e/o la campionatura per ciascun prodotto/lotto”.E’ evidente che il riferimento alla valutazione di “idoneità” piuttosto che alla “conformità” rispetto alle specifiche tecniche, affidata ai chirurghi del Blocco operatorio, sottende ponderazioni tecnico discrezionali, e non già, come suggestivamente sostenuto dall’appellante, un mero accertamento tecnico privo di profili di opinabilità. Non a caso l’idoneità è stata poi in concreto motivata dai valutatori attraverso riferimenti allo spessore, sfilacciamento, aderenza al cervello, assorbenza, rigidità, ossia attributi espressivi di un giudizio d’attitudine pratica o funzionale avente ad oggetto il livello d’efficienza e di performance dei prodotti.Non che questo non possa farsi, ed anzi è diritto delle stazioni appaltanti scegliere secondo criteri che premino la qualità e il livello di funzionalità e performance dei prodotti da acquisire sul mercato, ma quando ciò accade, l’ “idoneità” dev’essere il frutto di un giudizio che precede e non segue l’apertura delle offerte economiche, alla luce del principio della segretezza delle offerte economiche, le quali non possono essere conosciute dalla stazione appaltante prima che quest’ultima abbia definitivamente stabilito l’idoneità tecnica dei prodotti.Sul punto la giurisprudenza di questo Consiglio ha infatti chiarito che “Nelle gare pubbliche il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio; perciò già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (da ultimo, fra le tante, Cons. Stato Sez. V, 25/06/2019, n. 4342; 28/10/2019, n. 7395).

Sulla  sostituzione di campioni già presentati, per dimostrare l’idoneità del’offerta alle caratteristiche richieste.

Va premesso che la giurisprudenza amministrativa riconosce alle amministrazioni appaltanti un’ampia discrezionalità nella predisposizione delle clausole dei bandi di gara (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 08/11/2016, n. 917), Con la precisazione che la necessaria libertà valutativa di cui dispone la P.A. appaltante, nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica che alla stessa compete in sede di predisposizione della lex specialis della gara, deve pur sempre ritenersi limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell’espletamento delle procedure di gara, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 02/05/2011, n. 3723).Ne consegue che l’esercizio del potere di predisposizione dei bandi di gara costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa che non è sindacabile in sede di legittimità, salvo che essa non sia macroscopicamente viziata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o irrazionalità (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 05/02/2013, n. 158).Orbene, stanti le predette coordinate ermeneutiche di riferimento, la clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.Ciò tanto più se si considera che la clausola impugnata assicura la par condicio tra gli offerenti, che la gara è aggiudicata al maggior ribasso (quindi, senza una autonoma offerta tecnica) e che il bando addirittura non prevede, nel caso in esame, la messa a disposizione da parte dei concorrenti dei campioni dei prodotti offerti a pena di esclusione dalla procedura.Quanto appena esposto è, del resto, conforme al prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam.
Secondo la citata giurisprudenza (per giunta, formatasi con riguardo alla più rigorosa ipotesi dell’offerta economicamente più vantaggiosa), il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo, dell’offerta (tecnica), che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (così, espressamente, Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4190 e 03/02/2017, n. 475). (TAR Catanzaro, 22.08.2017 n. 1331)