L’adunanza plenaria si pronuncia sulla natura della consorziata non designata e sull’eventuale sostituzione in caso di perdita dei requisiti

pubblicato il: 25 Marzo 2021

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

L’Adunanza Plenaria, con la recente sentenza del 18 marzo 2021 n. 5, si è espressa in merito alla natura giuridica della consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, e sulla possibilità della stazione appaltante di ordinarne la sostituzione nel caso di perdita da parte della stessa dei requisiti.

La sentenza trae origine dall’ordinanza del 29 dicembre 2020, n. 1211 con la quale il C.G.A.R.S., aveva sottoposto all’Adunanza Plenaria la questione se, nell’ambito di un consorzio stabile, il rapporto consorzio-consorziata non esecutrice dei lavori sia analogo a quello sussistente tra ausiliata-ausiliaria, e quindi se, in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti della consorziata non esecutrice, la stazione appaltante debba applicare l’art. 89, comma 3, D.Lgs. 50/2016, che consente la sostituzione dell’ausiliaria in caso di perdita dei requisiti.

Nel rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, il C.G.A.R.S. ha tuttavia rilevato che l’accoglimento di tale prospettazione costituirebbe una deroga al principio del possesso continuativo dei requisiti sancito dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/2015.

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza in commento, ha statuito che la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

Il percorso argomentativo dell’Adunanza muove dalla qualificazione giuridica del consorzio stabile, dalle differenze che sussistono con il consorzio ordinario, e si dipana nell’analisi del meccanismo di qualificazione alla rinfusa in relazione alla disciplina comunitaria.

Invero, la pronuncia in esame ha chiarito che il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; id., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636).

Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio, nella sua disciplina civilistica, è dotato di una propria realtà aziendale.

Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine.

Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate.

I consorzi stabili, a mente dell’art. 45, comma 2, lett. c), D.lgs.50/2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Ed è in particolare il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” che induce a formulare, secondo l’Adunanza Plenaria, un’interpretazione diversa e opposta rispetto a quanto visto per i consorzi ordinari.

I partecipanti, in questo caso, danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

L’Adunanza Plenaria rammenta che, proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865).

La pronuncia in commento esamina, quindi, il cd. meccanismo di qualificazione alla “rinfusa” che ha caratterizzato la vicenda in causa, assimilandolo all’avvalimento.

In particolare, il meccanismo di “qualificazione alla rinfusa” è disciplinato dall’art. 31, comma 1, D.lgs. 56/2017, vigente all’epoca dei fatti di causa, per il quale: “I consorzi di cui agli artt. 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’Anac di cui all’art. 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni” (l’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), d.l. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. 55/2019 ha eliminato tale regola, limitando il cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”).

In forza di tale meccanismo solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2, D.Lgs. 50/2016), mentre per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

In tal caso, afferma l’Adunanza, si è dinanzi ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).

E proprio sulla base di tale constatazione la pronuncia giustifica l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 D.Lgs. 50/2016.

In particolare, l’art. 89, comma 3, cit. consente alla stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) di imporre all’operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso.

L’Adunanza Plenaria afferma che tale assunto trova piena conferma nell’ampia formulazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che, nel disciplinare l’avvalimento, vi ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa “affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, senza dare rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi.

L’Adunanza Plenaria sostiene, quindi, che non v’è ragione per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato” un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all’avvalimento.

Nell’uno, come nell’altro caso, in virtù dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito “prestato” venga meno, l’impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita.

L’ordinanza di remissione riteneva che tale “equiparazione” derogasse, tuttavia, al principio del possesso continuativo dei requisiti indicato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/2015 e da questa applicato anche all’avvalimento.

Sul punto la pronuncia afferma che il principio del possesso continuativo dei requisiti permane nell’ordinamento, ma che in relazione all’avvalimento il quadro normativo è mutato in quanto è proprio l’art. art. 63 della direttiva 2014/24/UE a imporre che se il soggetto avvalso perde i requisiti nelle more del procedimento di gara o durante l’esecuzione del contratto, deve essere sostituito.

In conclusione, appare condivisibile, perché conforme alla direttiva 2014/24 cit., il principio secondo cui, ai fini di cui trattasi, la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, D.Lgs.50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, e che quindi la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

Ed infatti, il principio del possesso continuativo dei requisiti in corso di gara e durante l’esecuzione deve essere riferito unicamente ai concorrenti che sono obbligati a dare esecuzione alla prestazione in quanto l’accertamento del possesso dei requisiti “guida” la procedura selettiva e fonda l’affidamento riposto dall’Amministrazione in ordine all’adempimento del contratto pubblico.

Sarebbe limitativo della concorrenza, esulando dall’ambito di applicazione di tale principio, non consentire, invece, la sostituzione della consorziata-non esecutrice per sopravvenuta perdita dei requisiti proprio perché tale operatore economico non si è obbligato nei confronti della stazione appaltante all’esecuzione della prestazione (allo stesso modo dell’ausiliaria), né dovrà mai in concreto realizzarla.

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Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi è un avvocato specializzato in diritto amministrativo. Fondatore di Castlex, è stato in precedenza partner responsabile del dipartimento di diritto amministrativo di primari Studi italiani. Prima dell’inizio dell’attività forense ha maturato esperienze professionali in Inghilterra e negli Stati Uniti. Si occupa prevalentemente di appalti pubblici e concessioni, servizi pubblici, diritto farmaceutico, servizi aeroportuali, beni culturali, diritto ambientale, diritto agro-alimentare, energia e urbanistica. Inoltre vanta una significativa esperienza nel settore delle autorità indipendenti e dell’ITC. Nel settore degli appalti pubblici l’avvocato Cassamagnaghi, insieme al team di professionisti di Castlex, che annovera dottori di ricerca in materie pubblicistiche, presta assistenza continuativa a primarie imprese e pubbliche amministrazioni, sia in ambito stragiudiziale che nel contenzioso. È autore di pubblicazioni nel settore degli appalti e tiene abitualmente conferenze e seminari sul tema.