I limiti del soccorso istruttorio

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania- Napoli, con la sentenza dell’8 marzo 2021 n. 1528, si è occupato dei limiti del soccorso istruttorio.

Come noto, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016 il soccorso istruttorio consente all’operatore economico di sanare ogni mancanza formale purché non afferente all’offerta tecnica ed economica; non sono invece colmabili le carenze sostanziali circa la mancanza di un requisito richiesto ai fini della partecipazione (Consiglio di Stato, n. 804/2021; Consiglio di Stato, n. 399/2021).

La ratio dell’istituto del soccorso istruttorio è quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, conseguentemente ampliando la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico, in ossequio al principio del favor partecipationis.

La sentenza in commento si occupa di tratteggiare i limiti del soccorso istruttorio tenendo in considerazione la ratio sottesa a tale istituto.

Nel caso all’esame del TAR Campania, la ricorrente, seconda classificata, lamentava la mancata esclusione dell’aggiudicataria nell’ambito della procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti e delle strutture di proprietà della Stazione appaltante, per mancato possesso dei requisiti speciali.

Il disciplinare di gara, per il lotto 3, al punto 7.2., richiedeva come requisito di capacità economico finanziaria un fatturato globale minimo annuo, nel triennio 2016/2018, pari a €1.201.612,43, oltre IVA; inoltre, al punto 7.3., quale requisito di requisiti di capacità tecnica e professionale richiedeva: “esecuzione servizi/lavori analoghi: g.1) Per la parte SERVIZI: Il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio (inteso quale somma degli importi del triennio antecedente a far data dal mese precedente alla pubblicazione del presente bando) servizi identici e/o analoghi a quelli oggetto dell’appalto presso enti pubblici o privati per un importo non inferiore a: (…) g3) per il lotto 3 ad € 1.181.612,43, oltre IVA”.

L’aggiudicataria nella documentazione presentata per la partecipazione alla gara aveva espressamente dichiarato di possedere solo parzialmente entrambi i suddetti requisiti e quindi di ricorrere per la restante parte all’avvalimento.

Tuttavia, nel contratto di avvalimento stipulato con l’ausiliaria veniva indicato solo il “prestito” del requisito di capacità tecnica professionale, di cui al punto 7.3. del disciplinare, sicché il mancato espresso riferimento anche al requisito di cui al punto 7.2. aveva indotto la stazione appaltante ad escludere inizialmente la controinteressata dalla gara.

La controinteressata veniva poi riammessa in gara a seguito di istanza di autotutela nella quale quest’ultima aveva rappresentato che solo per un mero equivoco formale aveva indicato nella domanda di partecipazione di possedere “in misura parziale” il requisito di capacità economico finanziaria richiesto.

La ricorrente tuttavia lamentava l’illegittimità della riammissione in gara sostenendo che nella domanda di partecipazione la controinteressata aveva espressamente dichiarato di non possedere integralmente i requisiti richiesti dalla lex specialis.

Il TAR ha accolto il ricorso.

Il Collegio nella sentenza in esame si è posto il seguente interrogativo: “La domanda a cui occorre dare risposta è se sia consentito ad un concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, magari anche mediante l’integrazione di documentazione probatoria attraverso il soccorso istruttorio, così privilegiando l’applicazione del principio del favor partecipationis, oppure, nel rispetto dei principi di par condicio e di autoresponsabilità delle imprese, se tale possibilità debba essere esclusa”.

Nel caso in esame si è in presenza di un atto di autotutela decisoria accompagnato dal ricorso al soccorso istruttorio, rimedio senza il quale la società controinteressata non avrebbe comunque potuto dimostrare il possesso in proprio del requisito di capacità economico-finanziaria di cui al punto 7.2 del disciplinare (visto che il contratto di avvalimento aveva ad oggetto solo il requisito di cui al punto 7.3. del disciplinare).

Ebbene, il TAR  ha ritenuto illegittima la riammissione in gara della controinteressata specificando che nell’ipotesi in esame non era applicabile il soccorso istruttorio in quanto non si era al cospetto  di mancanza, incompletezza, o irregolarità essenziale della domanda, ma si è operata – illegittimamente – la correzione o modificazione di una specifica ed erronea dichiarazione del concorrente circa il possesso di un requisito di partecipazione che viene così di fatto radicalmente sostituita novando la domanda, in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte.

A tal proposito il TAR rammenta che: “il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici” (Consiglio di Stato , sez. III , 18/07/2017 , n. 3541; T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 15/12/2014 , n. 12610).

A sostegno di tale statuizione il Collegio afferma inoltre che pretendere, in ossequio a paventate esigenze di tipo sostanziale, di dare decisiva rilevanza alla effettiva disponibilità di un requisito di partecipazione rappresentato e comprovato dal concorrente in tempo successivo alla presentazione dell’offerta ed in rettifica/modifica di una precedente dichiarazione “… determinerebbe anche la violazione del principio di par condicio, assicurando una posizione di privilegio esclusivo al concorrente singolo, senza considerare che il principio di autoresponsabilità dell’imprenditore imporrebbe quantomeno una verifica di oggettiva scusabilità dell’errore commesso in fase di partecipazione (quali, ad esempio una incertezza sulle prescrizioni della lex specialis).”.

In conclusione, la ratio del soccorso istruttorio è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, in ossequio al principio di massima partecipazione. D’altra parte l’utilizzo del soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle prescrizioni previste dal Codice dei Contratti e della disciplina di gara, diversamente opinando si violerebbe la par condicio, svuotando di significato il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico.

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