Istanza di concordato “in bianco” ed esclusione dalla gara: rimessione all’adunanza plenaria

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Consiglio di Stato, con la recente ordinanza n. 309 del 8 gennaio 2021, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione, tra le altre, della definizione degli effetti derivanti dalla presentazione in corso di gara dell’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, R.D. n. 267/1942 (c.d. “Legge Fallimentare”), al fine di accertare se tale circostanza debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali ai sensi all’art. 80, comma 5, lett. b) D.Lgs. 50/2016.

L’ordinanza trae origine da una vicenda processuale alquanto intricata.

In particolare, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un nuovo istituto penitenziario a Forlì per un importo di Euro 34.615.295,64. La seconda classificata aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione rilevando vizi nella composizione della Commissione di gara. Il TAR Emilia Romagna, con sentenza n. 58/2019, confermata dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 3750/2019, ha accolto il ricorso e ha disposto la rinnovazione della gara.

Ai fini che qui interessano, anche l’aggiudicazione conseguente alla rinnovazione della gara veniva  impugnata dal RTI secondo classificato, lamentando che nel corso della nuova procedura di selezione la mandante del RTI, risultato poi aggiudicatario, avrebbe presentato la domanda di ammissione al concordato c.d. “in bianco”, come tale non correlata dal relativo piano di continuità aziendale al momento dell’aggiudicazione, incorrendo nella causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett b) cit.; secondo il RTI ricorrente la stazione appaltante era stata informata tardivamente della presentazione della domanda di ammissione al concordato in bianco, rilevante ai fini della partecipazione alla procedura di selezione.

Il TAR accoglieva il ricorso principale annullando l’aggiudicazione, atteso che il RTI aggiudicatario: i) avrebbe dovuto essere escluso ai sensi dell’art. 110 D.Lgs. 50/2016 in quanto la mandante del RTI ha presentato domanda di concordato in bianco, che non sarebbe diretta alla continuità aziendale; i) avrebbe comunicato tardivamente tale informazione, rilevante ai fini della selezione, incorrendo nella causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett.c-bis D.Lgs. 50/2016; iii) la mandante del RTI non avrebbe richiesto l’autorizzazione del Tribunale ordinario a partecipare alla procedura di selezione, da considerarsi atto di straordinaria amministrazione, allorquando in pendenza della presentazione del piano di continuità aziendale, l’impresa potrebbe compiere solo atti di ordinaria amministrazione ai sensi dell’art. 161, comma 7, Legge Fallimentare; iv) la presentazione del piano avvenuta dopo la domanda di concordato in bianco dimostrerebbe che per un lasso di tempo – tra la presentazione della domanda e l’approvazione del piano – la mandante del RTI aggiudicatario era priva dei requisiti in violazione del principio del possesso continuativo dei requisiti stabilito dall’Adunanza Plenaria n. 8/2015.

Il RTI aggiudicatario ha proposto appello rilevando che il TAR non avrebbe valutato che  la comunicazione alla Stazione appaltante della presentazione della domanda di concordato in bianco sarebbe avvenuta tempestivamente, con la precisazione che il piano avrebbe previsto la continuità aziendale, Inoltre, il RTI appellante è stato poi ammesso alla procedura di concordato, ha proposto il relativo piano volto alla continuità aziendale e ha ottenuto l’autorizzazione del Tribunale ordinario alla partecipazione alla gara nel corso del giudizio, autorizzazione versata in atti.

Secondo l’appellante la presentazione della domanda di concordato in bianco volta alla continuità aziendale non farebbe perdere i requisiti in parola precludendo la partecipazione alla procedura di gara in quanto l’art.110, comma 4, D.Lgs. 50/2016 laddove prevede che alle imprese che hanno presentato domanda di concordato in bianco si applica l’art. 186bis Legge Fallimentare, relativo al concordato con continuità aziendale, assimila i due istituti, sicché alcuna differenza di trattamento sarebbe giustificabile.

Precisa l’appellante, inoltre, che l’autorizzazione richiesta al Tribunale per la partecipazione alla gara, con effetti retroattivi, non sarebbe neanche necessaria in quanto tale partecipazione alle gare pubbliche rientrerebbe negli atti di ordinaria amministrazione e non di straordinaria amministrazione in quanto strettamente inerente allo scopo sociale e inidonea a depauperarne il patrimonio.

Il quadro normativo di riferimento è costituito dunque da un coacervo di norme di diritto pubblico che rinviano alla Legge Fallimentare. Invero, l’art. 80, comma 5, cit. esclude la partecipazione delle imprese sottoposte a procedure concorsuali (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, ecc.), ma prevede una deroga nel caso di concordato con continuità aziendale e “fermo restando quanto previsto dall’art. 110 D.Lgs. 50/2016”.

Secondo l’art. 110, comma 4, cit. (come modificato dal D.L. 32/2019 convertito in Legge n. 55/2019) anche  alle imprese che hanno depositato la domanda di concordato c.d. “in bianco” si applica la disciplina del concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186bis della Legge Fallimentare; l’art. 186bis in parola consente la partecipazione alle procedure pubbliche di selezione anche alle imprese che hanno presentato la domanda di ammissione alla procedura di concordato, ma che ancora non hanno ottenuto il decreto di ammissione ex art. 163 Legge Fallimentare, e a condizione che l’impresa si munisca del contratto di avvalimento dei requisiti, che non è richiesto, invece, se l’impresa è stata già ammessa al concordato.

L’art. 161, comma 6, Legge Fallimentare, che descrive il concordato in bianco prevede che – a differenza del concordato con continuità aziendale – la presentazione del piano per la continuità aziendale può essere proposto dopo il ricorso (entro un termine tra 60 e 120 giorni fissato dal Giudice),  avendo quindi un effetto “prenotativo”; al comma 7 lo stesso articolo prevede che tra il deposito del ricorso e l’ammissione al concordato, per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione, occorre autorizzazione del Tribunale.

Vista la complessità della vicenda fattuale e giuridica, caratterizzata da pronunce giurisprudenziali discordanti, il Consiglio di Stato affronta e rimette all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni: “a) Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale; b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione; c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara; d) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione”.

Particolarmente interessante è la parte dell’ordinanza in cui si chiede all’Adunanza Plenaria se l’impresa che ha presentato domanda di ammissione al concordato c.d. in bianco possa partecipare alla procedura di gara, secondo la deroga dell’art. 186 bis della Legge Fallimentare, prospettando una risposta affermativa a tale domanda.

L’ordinanza, preliminarmente, ripercorre i due contrapposti orientamenti giurisprudenziali formatisi sul punto.

Il primo indirizzo afferma che la presentazione della domanda di concordato in bianco non impedirebbe la partecipazione alla gara per perdita dei requisiti generali allorché abbia contenuti “prenotativi”, ossia anticipi espressamente la volontà di presentare un piano volto alla continuità aziendale (Cons. di Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1328; Consiglio di Stato, Sez. III, 20 marzo 2018, n. 1772; Cons. St., Sez. III, 4 dicembre 2015, n. 5519; Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Bolzano, 25 luglio 2018, n. 253; Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione IV, 5 novembre 2019).  La partecipazione alle procedure di gara non implicherebbe, inoltre, l’obbligo di richiedere l’autorizzazione del Tribunale se l’impresa non è ancora stata ammessa alla procedura di concordato, in quanto tale partecipazione non sarebbe un atto di straordinaria amministrazione in quanto sarebbero tali solo quegli atti che non attengono allo scopo sociale e possono pregiudicare i creditori (Cons. di Stato, n. 2963/2019)

Il secondo filone interpretativo esclude, invece, la partecipazione alla procedura nel caso in esame (Cons. stato 3984/2019, TAR Piemonte 260/209, TAR Lazio-Roma 9782/2019 e TAR Bolzano 42/2020). Ciò sarebbe confermato dall’art. 186bis legge Fallimentare che consentirebbe la partecipazione delle imprese che hanno presentato il piano di continuità aziendale corredato dalla relazione del professionista che ne attesti tale finalità, quindi presupporrebbe che il piano e la relazione siano stati presentati, elementi che mancano nel caso del concordato in bianco. Sul punto tale indirizzo cita la pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea che ha ritenuto compatibile con la normativa europea la causa di esclusione derivante dalla presentazione dell’istanza di concordato in bianco da parte di un operatore economico (Corte di giustizia, sentenza del 28 marzo 2019, C-101/18).  Secondo tale indirizzo, in definitiva, possono partecipare alle gare solo le imprese già ammesse al concordato con continuità aziendale, con relativo piano approvato e munite dell’autorizzazione del Tribunale a partecipare alla singola gara.

L’ordinanza in commento, nel rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, afferma di aderire al primo indirizzo, aggiungendo condivisibili argomentazioni a sostegno di tale tesi.

In particolare, il Collegio sostiene che il concordato preventivo con continuità aziendale e il concordato c.d. in bianco condividono la stessa finalità di consentire alle imprese in crisi di partecipare alle procedure di gara, in deroga all’art. 80, comma 5, lett. b) D.Lgs. 50/2016, con la differenza che, nel caso del concordato in bianco, tale possibilità di partecipare opera anche se ancora non è stato presentato il piano che dimostra la capacità dell’impresa di continuare la propria attività, in virtù dell’effetto prenotativo del ricorso ex art. 161, comma 6 della Legge Fallimentare.

Secondo l’ordinanza di rimessione, in entrambi i casi le esigenze della P.A. di contrarre con un soggetto affidabile sono garantite dall’autorizzazione del Tribunale di cui all’art. 186bis, comma 4, L.F. che accerta che l’impresa abbia la capacità di assumere l’appalto e di portarlo ad esecuzione, e che tale appalto sia “utile” a soddisfare gli interessi dei creditori. Tale accertamento va ricondotto, secondo il Collegio, al momento della presentazione della domanda di concordato anche se la “crisi” di impresa si è verificata in corso di gara. In altri termini, l’autorizzazione del Tribunale di cui all’art. 186bis, comma 4, L.F. può intervenire anche nel corso della procedura di gara e anche nel caso di proposizione di domanda di concordato in bianco.

Diversamente opinando si creerebbero problemi di compatibilità tra l’art. 80, comma 5, lett. b) cit. e l’art. 57, paragrafo 4, della Direttiva 2014/24/UE, laddove afferma la necessità di valutare in concreto l’affidabilità dell’impresa e di non disporre l’esclusione se l’impresa sarà in grado di eseguire la commessa, nonché di violazione degli artt. 3, 41 e 117 Cost. per disparità di trattamento.

L’ordinanza n. 309 ricorda, inoltre, che in ogni momento l’impresa può rinunciare alla domanda di concordato c.d in bianco senza che ciò influisca sui requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, sicché non si comprende perché la presentazione del ricorso dovrebbe invece produrre la perdita di tali requisiti.

In conclusione, a fronte di un quadro normativo particolarmente intricato e di una giurisprudenza divisa e ondivaga, l’intervento dell’Adunanza Plenaria sollecitato dall’ordinanza in commento è certamente opportuno.

Al di là di ogni altra considerazione, l’interpretazione secondo la quale la presentazione della domanda di concordato in bianco in corso di gara comporti l’inesorabile perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice appalti, appare in contrasto con la ratio dell’istituto del concordato “prenotativo”, che, come confermato anche dalla recente modifica degli artt. 80 e 110 del Codice Appalti ad opera del D.L. 32/2019 convertito in Legge 55/2019, è uno strumento volto alla continuità dell’attività di impresa e, in quanto tale, ha la stessa natura e finalità del concordato con continuità aziendale.

Si auspica dunque che, nell’elaborare la soluzione alla questione, l’Adunanza Plenaria elabori una soluzione che, nel bilanciamento di tutti gli interessi in gioco, possa consentire alle aziende che ricorrono all’istituto di non vedere pregiudicato uno degli asset aziendali fondamentali, e cioè la possibilità di essere aggiudicatari e, a maggior ragione, di conservare i provvedimenti di aggiudicazione già conseguiti, nell’interesse stesso dei creditori. Specie per le aziende che operano abitualmente con la pubblica amministrazione, ogni diversa soluzione si manifesterebbe gravemente discriminatoria, non ravvisandosi sostanziali differenze rispetto agli operatori economici che abbiano presentato domanda di concordato in bianco dopo la stipula del contratto.

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