Le gare telematiche sono divenute procedure “ordinarie”

pubblicato il: 14 Settembre 2020

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Non può più essere invocata la “complessità” della procedura o la mancanza di competenze informatiche,  per richiedere  soccorso istruttorio. Gli operatori economici  devono dotarsi di adeguate professionalità.

Innestata la retromarcia per forniture e servizi.  L’affidamento diretto passa dal limite di 150.000 euro a 75.000 euro.  Obbligo di avviso sull’avvio della procedura nel sito internet  della stazione appaltante per contratti superiori a 75.000 euro.  Stop all’alternatività  tra i criteri di aggiudicazione, prevista nel sottosoglia.

Il primo pronunciamento (Consiglio di Stato, sez. III, 29.07.2020 n. 4811)  è confermativo di orientamenti consolidati, in ordine alle garanzie da fornire agli operatori economici nel caso di malfunzionamento del sistema informatico, tale da impedire il caricamento delle offerte nei termini previsti.  La riapertura dei termini è dovuta sia per malfunzionamenti parziali (che comunque possano aver inciso sulla fruibilità della piattaforma), sia quando non vi è certezza sulle cause tecniche del mancato caricamento nei termini dell’offerta. Prevale infatti la tutela dell’interesse a partecipare all’appalto.  

Ne consegue che appare corretta ladecisione da parte della stazione appaltante di riaprire il termine di presentazione delle offerte.  Sussistono valide ragioni per fare applicazione, pertanto, dell’orientamento interpretativo, di recente ribadito anche da questa sezione, secondo il quale “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).

Nel medesimo senso si è chiarito, con statuizione di principio pienamente traslabile nel caso di specie, che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).”

La decisone assunta dal Consiglio di stato con sentenza  sez. III, 28.07.2020 n. 4795, confermativa della  sentenza del TAR Piemonte n. 99/2020, verte su errori dell’operatore economico in fase di caricamento dell’offerta.  In nome dei principi di responsabilità e diligenza professionale  –  sentenzia il C. di S.  –  l’errore dovuto d imperizia o ad asserita  “complessità” della procedura informatica non è più scusabile.

L’esclusione di – omissis-    dalla gara  telematica  è dipesa dal fatto che l’impresa ha inserito nel sistema, quale numero seriale di marcatura temporale indicante la sigillatura dell’offerta economica, il codice “125”, mentre poi è emerso che detto codice non corrispondeva al codice alfa-numerico dell’offerta economica caricata sul “server” della stazione appaltante.

La società si è difesa (e lo fa ancora nell’appello) lamentando di essere stata tratta in inganno dalla formulazione equivoca della legge di gara e di aver perciò indicato il numero “125”, quale primo dato che nel certificato di firma è denominato come “seriale”.

Il T.A.R. ha, però, respinto il ricorso, evidenziando preliminarmente come la marcatura temporale sia un procedimento che si attua attraverso la generazione, ad opera di un soggetto terzo, di una firma digitale del documento, cui si associa l’informazione circa la data e l’ora (certe). L’apposizione della marca temporale, perciò, consente di stabilire l’esistenza di un documento informatico a partire da un certo istante, e di garantirne validità e intangibilità nel tempo.

Nella gara per cui è causa, la marcatura temporale consentiva di stabilire che l’offerta economica predisposta dal concorrente sarebbe stata chiusa, sigillata e resa immodificabile alla stessa data in cui anche la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica venivano caricate sulla piattaforma della stazione appaltante. Il numero di serie garantiva l’identità di quella data offerta, chiusa e sigillata – ma conservata nel computer del concorrente – con l’offerta che poi il concorrente medesimo avrebbe caricato in un secondo momento sulla piattaforma.

Ma, allora, la difformità tra il numero seriale inserito dalla  – omissis  –  e quello che poi è risultato il codice alfa-numerico di marcatura temporale della sua offerta economica, ha impedito di accertare la prescritta identità tra l’offerta economica “chiusa” e sigillata e l’offerta che poi è stata effettivamente presentata dall’impresa.   Ne discende – conclude il T.A.R. – la legittimità dell’esclusione dalla gara dell’offerta di  – omissis  – , non essendovi alcuna certezza che tale offerta, caricata dall’impresa sulla piattaforma della   –  omissis  – , fosse proprio quella che la ditta aveva chiuso e sigillato alla data indicata dal bando e poi conservato nel suo computer.

Nella sentenza dl Consiglio di Stato si legge poi che “ la procedura oggetto di contenzioso rientrava tra le gare telematiche, le quali – come già ricordato da questa Sezione (3 ottobre 2016, n. 4050) – si caratterizzano rispetto alle tradizionali gare d’appalto per “l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.
Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa.
Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte.
I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.
Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.
Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.
Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante).
Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo.
Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (cfr., nello stesso senso, C.d.S., Sez. V, 21 novembre 2017, n. 538; Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 14 giugno 2017, n. 450).
I passi ora riportati del precedente di questa Sezione danno conto dell’infondatezza dei motivi rivolti a censurare l’esclusione di -Omissis- dalla procedura: motivi dai quali – per ragioni di opportunità – conviene principiare la disamina e che, per le loro connessioni logiche e giuridiche, è utile trattare congiuntamente.

Ed invero, il T.A.R. ha ben evidenziato quale fosse il rischio che la contestata procedura di marcatura temporale (id est: di attribuzione di un protocollo informatico univoco all’offerta economica, al fine di sigillarne e cristallizzarne i contenuti nelle more del suo caricamento o “upload” nel sistema della stazione appaltante) intendeva evitare: quello che un operatore economico predisponesse una pluralità di offerte economiche, firmandole digitalmente ed apponendo, così, una marca temporale a ciascuna di esse, senza, però, inserire nella piattaforma della stazione appaltante – al momento del caricamento in essa della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica – l’esatto numero seriale di alcuna delle offerte predisposte; quindi, dopo averle conservate tutte nel suo computer, procedesse, all’atto di caricare l’offerta economica sulla piattaforma, a scegliere tra di esse l’offerta che a quel momento meglio gli aggradava.
La procedura di presentazione delle offerte prevista dalla legge di gara, dunque, ha una sua ragione giustificativa tutt’altro che peregrina, e ciò vale di per sé a confutare le doglianze con cui si contesta che detta procedura sarebbe farraginosa ed artificiosa e violerebbe i principi di semplificazione e di efficacia, oltre che quelli del legittimo affidamento dei concorrenti e di proporzionalità, nonché quelli di massima concorrenza e partecipazione alle gare.
La circostanza che si tratti di una procedura complessa – alla cui osservanza, peraltro, sono chiamati operatori qualificati (v.infra) – nulla toglie al fatto che con detta procedura la lex specialis persegue il fine – conforme alla legge – della garanzia della presentazione di offerte inviolabili, immodificabili ed univoche (C.d.S., Sez. III, n. 4050/2016, cit.).
È, infatti, evidente che, in difetto dell’esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l’offerta economica del concorrente (qui: l’offerta di -Omissis-) risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile:  con il ché, si supera anche il motivo basato sulla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, dovendo rinvenirsi la norma di legge che in ipotesi del genere impone l’esclusione del concorrente nell’art. 83, comma 9, del Codice, lì dove prevede l’impossibilità del soccorso istruttorio per sanare le irregolarità essenziali dell’offerta economica (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680; Sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344; C.G.A.R.S., Sez. Giur., 5 novembre 2018, n. 701); e nel caso in esame ci si trova certamente dinanzi ad un’irregolarità essenziale dell’offerta economica, poiché essa è tale da non consentire neppure di identificare l’offerta medesima.
La maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte, la garanzia dell’impossibilità di modificare le offerte stesse, la tracciabilità di ogni operazione compiuta sono, dunque, i vantaggi propri della gestione telematica delle gare pubbliche (C.d.S., Sez. V, n. 5388/2017; cit.; Sez. III, nn. 4990/2016 e 4050/2016, citt.) che nel caso di specie hanno giustificato l’utilizzo, da parte Di – omissis – , dell’iter procedurale descritto dall’art. 7 del disciplinare telematico, cosicché sono prive di fondamento le censure sollevate da -omissis- avverso tale iter. Non coglie nel segno nemmeno la doglianza per cui sarebbe illegittimo porre a carico del concorrente l’obbligo di conservare l’offerta economica, essendo agevole obiettare, sul punto, che trattasi di una previsione della legge di gara che avrebbe dovuto essere immediatamente impugnata, ove si fosse ritenuto che la stessa rendesse troppo difficoltosa la partecipazione alla gara, ovvero gravasse la ditta concorrente di un obbligo contra jus (cfr., ex plurimis, C.d.S., A.P., 26 aprile 2018, n. 4; Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1329, 25 novembre 2019, n. 8014 e 18 luglio 2019, n. 5057; Sez. III, 1° giugno 2018, n. 3299). (…..)

Pretestuosa – è la tesi che l’errore commesso sarebbe scusabile perché -omissis- non sarebbe un operatore esperto del settore informatico: sul punto vanno, infatti, richiamati i principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale connessi alla partecipazione di un operatore economico ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 marzo 2020, n. 1780, 5 giugno 2018, n. 3384, 7 novembre 2016, n. 4645 e 15 febbraio 2016, n. 627: sul principio di autoresponsabilità v. subito infra). (…)
Del pari, è pretestuoso sostenere che la sentenza appellata, lì dove sottolinea i rischi che il sistema di marcatura temporale è rivolto a scongiurare, ipotizzerebbe condotte patologiche e quasi criminose, che non sarebbe giusto porre a carico della concorrente. Si è già visto, infatti, che il T.A.R. delinea, in risposta a una specifica censura di  — omissis  –  , le ragioni per cui il sistema di marcatura approntato dalla stazione appaltante non è un’inutile complicazione procedurale, ma anzi è ragionevole, fornendo esso maggiori garanzie di intangibilità delle offerte.
Ovviamente, trattandosi di vizio dell’offerta economica, per esso – come già detto – l’art. 83, comma 9, del Codice non consentiva l’esperimento del soccorso istruttorio, cosicché anche la doglianza di difetto di istruttoria, per la mancata concessione alla ditta della possibilità di “regolarizzare” il numero seriale in un momento anteriore all’apertura delle buste, è priva di fondamento.
Sul punto va precisato che, secondo la giurisprudenza, il rimedio del soccorso istruttorio è volto sì a dare rilievo ai principi del favor participationis e della semplificazione, all’interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione: “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti” (C.d.S., Sez. V, nn. 4645/2016 e 627/2016, citt.).
In particolare, nel caso de quo quello in cui è incorsa -Omissis- non è per nulla – contrariamente a quanto la società stessa sostiene – un errore materiale o refuso, riconoscibile ictu oculi e rettificabile a seguito dell’intervento della stazione appaltante.
L’errore materiale, infatti, “consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi”. Insomma, “l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (v. C.d.S., Sez. V, n. 627/2016, cit.). Ma quello in cui è incorsa l’appellante è, invece, un errore concettuale.
Infatti, è la stessa -Omissis- ad affermare nell’appello di aver inserito il codice “125” per esprimere il “numero di serie della marcatura temporale”, richiesto dal disciplinare telematico, poiché “125” è il primo dato numerico che nel certificato di firma è denominato come “seriale”. L’errore è, dunque, consistito nell’avere inteso per “numero di serie della marcatura temporale” il primo dato numerico definito “seriale” nel certificato di firma.
A questo riguardo, l’appellante torna ad invocare la scusabilità dell’errore commesso, anche in virtù del fatto che solamente nel giorno stesso di scadenza del termine per il trasferimento sul server della documentazione amministrativa e tecnica e del “codice seriale della marcatura temporale apposta”, la stazione appaltante ha chiarito il significato di tale ultimo concetto. Ma neppure sotto questo profilo la tesi della scusabilità dell’errore convince, poiché i già richiamati principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale fanno ritenere che -Omissis- dovesse dotarsi di personale munito di adeguate conoscenze informatiche e, perciò, in grado di comprendere il significato del concetto in questione e di curare gli adempimenti descritti dall’art. 7 del disciplinare telematico.

About the Author

Marco Boni
Marco Boni
Ha ricoperto la posizione di responsabile dell’acquisizione di beni e servizi e delle attività economali a partire dal 1974, presso diverse aziende sanitarie. Da ultimo, sino al 2008, presso l’Azienda USL di Modena. Nel periodo agosto 2012 - luglio 2013 ha svolto le funzioni di provveditore a contratto presso l’Azienda USL di Rimini. Dal 1998 al 2004 è stato anche coordinatore amministrativo dell’unione di acquisto (prima in Italia, nell’ambito della pubblica amministrazione) realizzata tra le aziende sanitarie dell’area vasta Emilia nord. È stato consulente dell’Azienda Sanitaria Unica della Regione Marche per le attività di centralizzazione degli acquisti. Ha partecipato a gruppi di lavoro istituiti dalla Regione Emilia-Romagna per la predisposizione di normative e regolamenti di settore. Ha prodotto numerose pubblicazione sulle tematiche del public procurement. È co-autore del volume “L’acquisto dei farmaci in ospedale” I° e II° edizione – Aboutpharma Editore. È stato Presidente della Federazione delle Associazioni Regionali degli Economi Provveditori della sanità (FARE) dal 1993 al 2005. Ha svolto e svolge attività di consulenza e formazione, in ambito pubblico e privato. Giornalista pubblicista, è stato direttore responsabile delle rivista "TEME – Tecnica e metodologia economale". È articolista del “Sole 24 Ore Sanità", nonché direttore responsabile e articolista del periodico on line "News4market".