Modificazioni soggettive del RTI nell’ambito della procedura negoziata: il rapporto tra la fase delle indagini di mercato e lo svolgimento della gara

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il TAR Sardegna, con la sentenza n. 355 del 23 giugno 2020, si è occupato dell’ammissibilità ad una procedura negoziata di un raggruppamento temporaneo costituito tra imprese che avevano “partecipato” separatamente alla precedente fase di indagine di mercato, accertando quindi se in tale ipotesi sia configurabile la violazione del principio di immodificabilità soggettiva del R.T.I. prevista dell’art. 48, comma 9, D.Lgs. 50/2016.

Come noto, in ossequio ai principi costituzionali e comunitari, finalizzati a garantire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, il Codice dei contratti pubblici consente l’accesso in forma associata alle procedure di affidamento, ad esempio attraverso la costituzione di un R.T.I., al fine di facilitare la partecipazione di operatori economici che non avrebbero singolarmente i requisiti necessari, garantendo al contempo la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante.

Lo stesso Codice impone, tuttavia, il principio di immodificabilità soggettiva del R.T.I. in corso di gara, sancito dall’art. 48, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, che risponde, invece, all’esigenza di garantire la par condicio tra i concorrenti, laddove la sostituzione di un componente del raggruppamento sia volta ad eludere i controlli prescritti, sicché ad esso può derogarsi soltanto nei casi espressamente previsti dal Codice stesso.

Al TAR Sardegna è stato chiesto di valutare se la partecipazione ad una procedura negoziata, di cui all’art. 36, lett. b), D.Lgs. 50/2016, da parte di un RTI composto, tra gli altri, da due soggetti che avevano partecipato singolarmente alla fase delle indagini di mercato integri tale divieto di modifica soggettiva del raggruppamento.

– Nel caso affrontato dalla sentenza in commento, la stazione appaltante aveva invitato cinque dei 69 candidati che avevano manifestato il proprio interesse a partecipare a una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del D.Lgs. 50/2016, per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria.

Si è aggiudicata il contratto un RTI composto, tra gli altri, da un capogruppo selezionato a seguito di indagine di mercato e da un operatore che aveva partecipato all’indagine senza essere selezionato.

Il RTI secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione, contestando la partecipazione di due concorrenti che in fase di “prequalifica” avevano assunto l’impegno ad essere selezionati individualmente e in concorrenza l’uno con l’altro, e che successivamente hanno invece presentato una nuova domanda di partecipazione in costituendo raggruppamento.

Secondo il ricorrente la modifica soggettiva integrata dai predetti progettisti dopo essersi già in precedenza “qualificati”, e già impegnati formalmente, nei confronti della stazione appaltante, a concorrere singolarmente, violerebbe i predetti principi, sanciti dalla Direttiva UE e dal Codice dei Contratti Pubblici, di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti, di par condicio e di concorrenza, comportando l’esclusione.

Il ricorrente sostiene, infatti, che le due sotto-fasi della procedura negoziata – indagine di mercato, da intendersi quale “prequalifica”, e valutazione delle offerte –  non possono essere considerate separatamente, essendo avvinte da un innegabile nesso funzionale.

A sostegno della propria tesi il ricorrente fa riferimento all’art. 61 D.Lgs. 50/2016, secondo cui: “A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta”.

Il TAR ha rigettato il ricorso.

Il Collegio ha ritenuto errato assimilare la fase di prequalifica prevista nella procedura ristretta con l’indagine di mercato volta a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata.

A tale proposito, l’art. 3 D.Lgs. 50/2016 definisce le procedure ristrette come “procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice”, mentre le procedure negoziate si sostanziano in “procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”.

Secondo il Collegio non è quindi applicabile al caso di specie l’art. 61 D.Lgs. 50/2016 invocato dal ricorrente in quanto tale disposizione si riferisce esclusivamente alla procedura ristretta, mentre il caso di specie attiene alla diversa ipotesi della procedura negoziata.

In particolare, nella procedura negoziata la ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria, pertanto è ammissibile la costituzione di un raggruppamento tra imprese che hanno “partecipato” separatamente alla fase di indagine di mercato, non sussistendo alcun divieto in tal senso.

Il Collegio ricorda, infatti, che: i) l’ANAC con le Linee Guida n. 4 ha chiarito che la fase delle indagini di mercato, nell’ambito della procedura negoziata, non ingenera alcun affidamento sul successivo invito alla procedura negoziata; ii) l’art. 48 D.Lgs. 50/2016 vieta modificazioni soggettive del RTI rispetto all’impegno presentato in sede di offerta.

Da ciò deriva, secondo il TAR, che il divieto di modifica soggettiva del raggruppamento opera solo a partire dalla presentazione dell’offerta, pertanto non è preclusa la possibilità di una modificazione della composizione del raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta rispetto a quella indicata durante l’indagine di mercato.

Sotto tale ultimo profilo, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare, infatti, che la fase che segna la piena operatività del divieto di modificare i raggruppamenti temporanei, già imposto dall’art. 37, comma 9, D.Lgs. 163/2006 e poi reiterato dall’art. 48, comma 9, D.Lgs. 50/2016, è da identificare ordinariamente con quella della presentazione dell’offerta, per la salvaguardia del favor partecipationis (cfr., ex multis, Cons. Stato, n. 1328/2013; C.G.A.S. n. 10372/2012; TAR Calabria – Reggio Calabria, n. 637/2014; TAR Lombardia, n. 2905/2011).

In conclusione, nel caso della procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b, D.Lgs. 50/2016 la modifica soggettiva dell’R.T.I. è sempre ammessa prima della presentazione dell’offerta, poiché esclusivamente mediante la proposta negoziale il soggetto concorrente assume un impegno immodificabile anche sotto l’aspetto soggettivo, mentre alcuna rilevanza vincolante sul punto può essere attribuita alle indagini di mercato in quanto non sono assimilabili alla fase di prequalifica prevista per la procedura ristretta.

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