Corte di giustizia UE. Comportamenti anticoncorrenziali sanzionati configurano un “grave errore professionale” e possono determinare l’esclusione da una gara

pubblicato il: 28 Novembre 2019

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

La causa in commento va riferita alla vigenza del D.Lgs. 163/06. A legislazione attuale, la fattispecie del “grave errore professionale”,  è riconducibile al “grave illecito professionale” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/16

Corte di giustizia UE – Ordinanza  4 giugno 2019 – Causa C‑425/18

La questione era stata sollevata dal Tar Piemonte in un giudizio promosso avverso il provvedimento con cui, in autotutela, una stazione appaltante aveva disposto la revoca di un’aggiudicazione a favore di un soggetto che era stato oggetto di una sanzione da parte della autorità antitrust, per aver messo in atto comportamenti anticoncorrenziali in una gara Consip: tale soggetto era stato condannato a una sanzione multimilionaria proprio nel corso del procedimento di gara (sanzione confermata dai Giudici amministrativi).
Il Tar Piemonte, che aveva negato la sospensiva sul ricorso proposto dall’impresa esclusa, si era visto riformare la propria ordinanza dal CdS, che aveva ritenuto apprezzabilmente fondato (siamo nell’ambito di applicazione del D.lgs. 163/06) un motivo che assumeva rilevanti, ai fini del grave errore professionale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), esclusivamente le condotte poste in essere nell’ambito dell’esecuzione degli appalti pubblici (e non quindi una sanzione emanata dall’autorità a tutela della concorrenza), con richiamo esplicito anche alla propria sentenza Cons. Stato, V, 17 aprile 2017, n. 3505, poi ulteriormente ribadita con la sentenza sez. V, 4 dicembre 2017 n. 5704 e con la sentenza 5 febbraio 2018 n. 722
In quest’ultima sentenza, in particolare il CdS aveva escluso il rinvio alla Corte, assumendo che “la questione non riveste i pretesi caratteri di complessità che ne giustificherebbero la rimessione alla Corte di giustizia”.
Ciò non aveva convinto il Tar Piemonte, che aveva invece (ordinanza 21 giugno 2018, n. 770) sollevato avanti la Corte UE la questione della potenziale rilevanza sulla partecipazione alle gare delle sanzioni antitrust.

La posizione della Corte UE

La Corte UE si è pronunciata, assumendo che i propri precedenti in materia fossero ben chiari (e che dunque non potevano essere disattesi dal CDS, che aveva deciso in senso diametralmente opposto) e chiarendo che nel concetto di grave errore professionale, nel contesto del D.Lgs. 163/06, trova spazio anche la violazione in materia antitrust.

La Corte ha rilevato che la nozione di “errore nell’esercizio della propria attività professionale” discende direttamente dall’art. 45, par. 2, primo comma della direttiva e può essere solo precisata o esplicitata (e quindi non esclusa) dal diritto nazionale.
Infatti, “a differenza delle disposizioni sulle cause di esclusione previste al medesimo comma, lettere a), b), e) ed f)” l’art. 45, paragrafo 2, lettera d), della Direttiva 2004/18 “non rinvia alle normative e alle regolamentazioni nazionali”, e gli stati possono solo precisarne le condizioni della sua applicazione “conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dell’Unione” (par. 26 della ordinanza in commento).
Dunque, la previsione generale che era contenuta nell’art. 38 co. 1 lett. f) D.Lgs. 163/03 era conforme alla disciplina comunitaria, mentre non lo è la sua interpretazione, volta a limitarne aprioristicamente il campo di applicazione alla sola esecuzione dei contratti (come aveva fatto, invece, il CdS).

Essa comprende “qualsiasi comportamento scorretto” e non può “limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esercizio di un contratto pubblico” (cfr. causa C-465/11 Forposta e Causa C-470/13 Generali).
L’esclusione può essere disposta dalla Stazione appaltante, purché vi sia stata una decisione dell’Autorità a ciò preposta comportante una sanzione, non avendo la sanzione in questione valenza di impedimento automatico (par. 34): si tratta, come detto, di ipotesi di esclusione facoltativa, basata su circostanze definite (e non certo disponibile a piacere da parte delle Stazioni appaltanti, che devono motivare al riguardo, in ragione delle specificità della gara).
Va rilevato che l’intero Ordinamento comunitario per le gare pubbliche è improntato al perseguimento della massima concorrenza: non è quindi ipotizzabile che chi abbia contravvenuto alle regole possa impunemente essere ammesso a partecipare a procedure di appalto, senza che tale comportamento non sia in alcun modo vagliabile da parte delle stazioni appaltanti (e giustamente la necessità di poter escludere un soggetto che sia stato sanzionato per violazione della disciplina della concorrenza è stata ribadita nel considerando 101 della Direttiva 2014/24 e ripresa dalla ANAC nelle Linee Guida n. 6.

Le linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017, prevedono quanto segue:

“ (…….)

Ambito oggettivo

2.1 Rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento. Al ricorrere dei presupposti di cui al periodo precedente, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito.

2.2.3.1 Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente: 1. i provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.”

La nozione di grave illecito professionale, nella nuova formulazione, “abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara” (parere della Commissione speciale del Cons. Stato, 3.11.2016, n. 2286, Cons. Stato, Sez. V, 4.12.2017, n. 5704).

L’ANAC, dunque, riconduce alle cause di esclusione per gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) – seppur all’esito di contraddittorio e previa valutazione di eventuali misure di c.d. self cleaning – i provvedimenti meramente esecutivi dell’Autorità, per illeciti antitrust gravi, nonché per pratiche commerciali scorrette, perché ritenuti idonei a porre in dubbio l’integrità e/o l’affidabilità dell’operatore economico.

Le osservazioni dell’AGCM all’ANAC

Sulla predetta nozione l’AGCM, con segnalazione n. AS1473, pubblicata sul Bollettino n. 6 del 19.2.2018, non ha condiviso la scelta di attribuire rilevanza al provvedimento sanzionatorio esecutivo senza attenderne, invece, l’inoppugnabilità o la conferma con sentenza passata in giudicato, così come viene chiesto di espungere i provvedimenti di condanna “per pratiche commerciali scorrette”, perché afferenti a rapporti di consumo e, quindi, irrilevanti nell’ambito alla contrattualistica pubblica.
L’Antitrust ha invitato dunque l’ANAC a qualificare come potenziali cause di esclusione del concorrente solo i “provvedimenti divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice amministrativo, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che contengono l’accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

ORDINANZA DELLA CORTE UE (Nona Sezione) 4 giugno 2019 (stralcio)

– Direttiva 2004/18/CE – Articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) – Motivi di esclusione – Errore professionale grave – Violazione delle norme in materia di concorrenza» Nella causa C 425/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), con ordinanza del 7 febbraio 2018, pervenuta in cancelleria il 28 giugno 2018, nel procedimento Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) contro Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA nei confronti di: Consorzio Stabile Gestione Integrata Servizi Aziendali GISA, La Lucente SpA, Dussmann Service Srl, So.Co.Fat. SC,

LA CORTE (Nona Sezione), ha emesso la seguente Ordinanza

1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 53, paragrafo 3, e dell’articolo 54, paragrafo 4, della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1), nonché dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114).

2. Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, il Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) e, dall’altro, il Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA (in prosieguo: «GTT»), diretta, segnatamente, all’annullamento della decisione di quest’ultimo che disponeva la decadenza del primo dall’aggiudicazione di un appalto pubblico.

Contesto normativo
Diritto dell’Unione

Direttiva 2004/17
3. L’articolo 53, paragrafo 3, della direttiva 2004/17, intitolato «Sistemi di qualificazione», e l’articolo 54, paragrafo 4, di tale direttiva, relativo ai «[c]riteri di selezione qualitativa», prevedono che i criteri e le norme di qualificazione, da un lato, e i criteri di selezione qualitativa, dall’altro, «possono includere i criteri di esclusione di cui all’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE alle condizioni stabilite in detto articolo».

Direttiva 2004/18
4. L’articolo 45 della direttiva 2004/18, intitolato «Situazione personale del candidato o dell’offerente», è contenuto in una sezione dedicata ai «[c]riteri di selezione qualitativa» e così dispone: «(…) 2. Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico: (…) d) che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice. (…) Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto [dell’Unione], le condizioni di applicazione del presente paragrafo. (…)».

Diritto italiano
5. Il decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento Ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «codice dei contratti pubblici»), aveva trasposto, nel diritto italiano, le direttive 2004/17 e 2004/18.

6. L’articolo 38 del codice dei contratti pubblici, intitolato «Requisiti di ordine generale», elencava, al comma 1, le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a un appalto pubblico –
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (…) f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante; (…)».

7. L’articolo 230, comma 1, di tale codice così disponeva: «Gli enti aggiudicatori applicano l’articolo 38 per l’accertamento dei requisiti di carattere generale dei candidati o degli offerenti».

11. Dopo aver aggiudicato tre di tali lotti a CNS, GTT, con decisione del 14 luglio 2017 (in prosieguo: la «decisione controversa»), ne ha disposto la decadenza dall’aggiudicazione. A tal fine, esso si è fondato su una decisione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato italiana (in prosieguo: l’«AGCM»), del 22 dicembre 2015 (in prosieguo: la «decisione dell’AGCM»), che irrogava a CNS una multa di EUR 56 190 090 per aver partecipato a un’intesa restrittiva della concorrenza di tipo orizzontale, allo scopo di condizionare gli esiti di una gara indetta da un’altra amministrazione.

15. Sia tale ordinanza cautelare sia le sentenze adottate dal TAR Piemonte, legittimanti il comportamento della stazione appaltante, sono state riformate dal Consiglio di Stato (Italia), rispettivamente con ordinanza del 20 novembre 2017 nonché con due decisioni del 4 dicembre 2017 e del 5 febbraio 2018. Secondo le spiegazioni fornite dal giudice del rinvio, da tali decisioni emerge che i comportamenti costitutivi di un illecito anticoncorrenziale non sono idonei a essere qualificati quali «errori professionali gravi», ai fini dell’applicazione dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici e che potrebbero ricevere tale qualifica «solo inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico». Dovrebbero quindi essere esclusi «i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento». Tale interpretazione si fonderebbe sulle esigenze di certezza del diritto degli operatori economici. Secondo il Consiglio di Stato tale interpretazione sarebbe compatibile con la sentenza del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító (C 470/13, EU:C:2014:2469), da cui risulterebbe semplicemente che una norma nazionale che qualifica espressamente come «errore professionale grave» un’infrazione in materia di concorrenza non viola il diritto dell’Unione, e non che il diritto dell’Unione imponga d’includere tali infrazioni nella nozione di «errore professionale grave». Ne conseguirebbe che, nel diritto italiano, la commissione di siffatti illeciti è totalmente priva di rilevanza nei procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici disciplinati dal codice dei contratti pubblici.

16. CNS si avvale di tali tre decisioni del Consiglio di Stato a sostegno del proprio ricorso diretto all’annullamento della decisione controversa.

17. Facendo riferimento alla sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C 465/11, EU:C:2012:801, punto 33), il giudice del rinvio rileva, tuttavia, che poiché la Repubblica italiana si è avvalsa della facoltà, riconosciuta agli Stati membri dall’articolo 54, paragrafo 4, della direttiva 2004/17, d’includere, nei criteri di selezione qualitativa degli operatori nei settori speciali, i criteri di esclusione elencati all’articolo 45 della direttiva 2004/18, la giurisprudenza della Corte relativa a tale disposizione è rilevante nell’ambito del procedimento principale, sebbene quest’ultima abbia ad oggetto una procedura ristretta rientrante nella direttiva 2004/17.

18. Orbene, nelle sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C 465/11, EU:C:2012:801, punto 27), e del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító (C 470/13, EU:C:2014:2469, punto 35), la Corte avrebbe già precisato che la nozione di «errore nell’esercizio dell’attività professionale» comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore di cui trattasi, e che la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18.

19. Il giudice del rinvio deduce, in sostanza, dal confronto delle sentenze del 9 febbraio 2006, La Cascina e a. (C 226/04 e C 228/04, EU:C:2006:94, punto 23), e del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C 465/11, EU:C:2012:801, punto 25), che gli Stati membri dispongono di un potere discrezionale ridotto nei confronti delle cause facoltative di esclusione che non rinviano alle normative e alle regolamentazioni nazionali per precisare le proprie condizioni di applicazione.

20. Ritenendo tuttavia che la giurisprudenza della Corte relativa alle cause di esclusione cosiddette «facoltative», formatasi nel vigore delle direttive 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU 1992, L 209, pag. 1), e 2004/18 non risulti di univoca interpretazione, il giudice del rinvio chiede alla Corte chiarimenti a tal riguardo.

21. In tale contesto, il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Se il combinato disposto da una parte degli articoli 53 paragrafo 3 e 54 paragrafo 4 della Direttiva [2004/17], e d’altra parte dell’art. 45 paragrafo 2 [primo comma] lett. d) della Direttiva [2004/18] osti ad una previsione, come l’art. 38 comma 1 lett. f) del [codice dei contratti pubblici], come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, che esclude dalla sfera di operatività del c.d. “errore grave” commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività professionale”, i comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla Autorità nazionale antitrust con provvedimento confermato in sede giurisdizionale, in tal modo precludendo a priori alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente siffatte violazioni ai fini della eventuale, ma non obbligatoria, esclusione di tale operatore economico da una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico». Sulla questione pregiudiziale

22. Ai sensi dell’articolo 99 del regolamento di procedura della Corte, quando la risposta ad una questione pregiudiziale può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza o quando la risposta a tale questione non dà adito ad alcun ragionevole dubbio, la Corte, su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata.

23. Tale disposizione deve essere applicata nell’ambito della presente causa.

24. Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, quale l’articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

25. Come emerge da una giurisprudenza costante, l’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non prevede un’uniformità di applicazione, a livello nazionale, delle cause di esclusione in esso indicate, in quanto gli Stati membri hanno facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che può variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. In tale ambito, gli Stati membri hanno il potere di attenuare o di rendere più flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione (sentenze del 10 luglio 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C 358/12, EU:C:2014:2063, punto 36, e del 14 dicembre 2016, Connexxion Taxi Services, C 171/15, EU:C:2016:948, punto 29).

26. Tuttavia, occorre constatare che l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, a differenza delle disposizioni sulle cause di esclusione previste al medesimo comma, lettere a), b), e) ed f), non rinvia alle normative e alle regolamentazioni nazionali, ma che il secondo comma del medesimo paragrafo 2 enuncia che gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni della sua applicazione (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C 465/11, EU:C:2012:801, punto 25).

27. Emerge così dalla giurisprudenza che, come osservato peraltro dal giudice del rinvio, quando una causa facoltativa di esclusione prevista dall’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, come quella contenuta al primo comma, lettera d), di quest’ultimo, non rinvia al diritto nazionale, il potere discrezionale degli Stati membri è regolato più rigorosamente. In un caso siffatto, spetta alla Corte definire la portata di una tale causa facoltativa di esclusione (v., in tal senso, sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C 465/11, EU:C:2012:801, punti da 25 a 31, nonché del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító, C 470/13, EU:C:2014:2469, punto 35).

28. Ne consegue che le nozioni di «errore grave» commesso «nell’esercizio della propria attività professionale», previste dal citato articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), possono essere precisate ed esplicitate dal diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dell’Unione (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C 465/11, EU:C:2012:801, punto 26).

29. A tal riguardo, occorre rilevare che la nozione di «errore nell’esercizio della propria attività professionale» comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico di cui trattasi (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C 465/11, EU:C:2012:801, punto 27), la sua integrità o affidabilità.

30. Di conseguenza, la nozione di «errore nell’esercizio della propria attività professionale», che è oggetto di un’interpretazione ampia, non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico.

31. Inoltre, la nozione di «errore grave» deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico in questione che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità da parte sua (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C 465/11, EU:C:2012:801, punto 30).

32. Infine, l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 autorizza le amministrazioni aggiudicatrici ad accertare un errore grave commesso nell’esercizio della propria attività professionale con qualsiasi mezzo di prova. Poiché l’accertamento di un tale errore non richiede una sentenza passata in giudicato (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C 465/11, EU:C:2012:801, punto 28), la decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore.

33. Di conseguenza, la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 (sentenza del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító, C 470/13, EU:C:2014:2469, punto 35).

34. Occorre tuttavia precisare che una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che accerta una violazione delle norme in materia di concorrenza, non può comportare l’esclusione automatica di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, conformemente al principio di proporzionalità, l’accertamento della sussistenza di un «errore grave» necessita, in linea di principio, dello svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato (v., in tal senso, sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C 465/11, EU:C:2012:801, punto 31).

35. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

About the Author

Marco Boni
Marco Boni
Ha ricoperto la posizione di responsabile dell’acquisizione di beni e servizi e delle attività economali a partire dal 1974, presso diverse aziende sanitarie. Da ultimo, sino al 2008, presso l’Azienda USL di Modena. Nel periodo agosto 2012 - luglio 2013 ha svolto le funzioni di provveditore a contratto presso l’Azienda USL di Rimini. Dal 1998 al 2004 è stato anche coordinatore amministrativo dell’unione di acquisto (prima in Italia, nell’ambito della pubblica amministrazione) realizzata tra le aziende sanitarie dell’area vasta Emilia nord. È stato consulente dell’Azienda Sanitaria Unica della Regione Marche per le attività di centralizzazione degli acquisti. Ha partecipato a gruppi di lavoro istituiti dalla Regione Emilia-Romagna per la predisposizione di normative e regolamenti di settore. Ha prodotto numerose pubblicazione sulle tematiche del public procurement. È co-autore del volume “L’acquisto dei farmaci in ospedale” I° e II° edizione – Aboutpharma Editore. È stato Presidente della Federazione delle Associazioni Regionali degli Economi Provveditori della sanità (FARE) dal 1993 al 2005. Ha svolto e svolge attività di consulenza e formazione, in ambito pubblico e privato. Giornalista pubblicista, è stato direttore responsabile delle rivista "TEME – Tecnica e metodologia economale". È articolista del “Sole 24 Ore Sanità", nonché direttore responsabile e articolista del periodico on line "News4market".