Lo Sblocca Cantieri non sblocca il subappalto

pubblicato il: 11 Luglio 2019

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Con i recenti interventi legislativi la disciplina sul subappalto è stata oggetto di significativi mutamenti, dapprima con le novità introdotte del Decreto Legge cd. “Sblocca Cantieri (n. 33/2019) e, in seguito, con le modifiche apportate dalla conversione in legge del Decreto stesso (legge del 14 giugno 2019 n. 55).

Nella versione ante conversione, lo “Sblocca Cantieri” ha ritoccato alcune tra le più importanti disposizioni dettate dall’art. 105 del D.lgs. 50/2016, alla luce delle contestazioni mosse dalla Commissione Europea all’Italia con lettera di costituzione in mora del 24 gennaio 2019 (Infrazione n. 2018/2273) avente ad oggetto molteplici violazioni delle direttive comunitarie (2014/23/UE; 2014/24/UE; 2014/25/UE) da parte della vigente normativa sulla contrattualistica pubblica italiana.

In particolare la Commissione UE ha considerato illegittime le disposizioni del Codice che vietavano di subappaltare più del 30% dell’appalto (artt. 105, commi 2 e 5, del Codice), quelle che impediscono al subappaltatore di avvalersi a sua volta di un subappaltatore (art. 105, co. 19 del Codice, cd. “subappalto a cascata”) e quelle che imponevano all’offerente di indicare preventivamente una terna di subappaltatori (art. 105, co. 6, del Codice).

Le contestazioni mosse dalla Commissione si basano sul presupposto secondo cui i basilari principi comunitari, volti alla tutela del c.d. favor partecipationis, rinvengono nello strumento del subappalto un corollario indispensabile per garantire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) al mercato delle commesse pubbliche.

A fronte delle obiezioni Europee si comprende perché la disciplina sul subappalto sia stata tra le più attenzionate delle novità normative: con la legge di conversione n. 55/2019 alcune delle modifiche previste dal Decreto Sblocca Cantieri sono state trasformate in “sospensioni” di carattere provvisorio, della durata di un anno e mezzo, fino al 31 dicembre 2020, data in cui il Governo dovrà presentare alle Camere una relazione illustrativa sugli effetti della sospensione di alcune norme del Codice dei contratti.

La legge di conversione è entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione e, dunque, a decorrere dal 18 giugno 2019. Le disposizioni in essa contenute trovano, quindi, applicazione con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a tale data (art.1, comma 21).

Circa l’applicabilità delle disposizioni contenute del Decreto “Sblocca Cantieri” prima della conversione, invece, occorre compiere una distinzione: nell’ipotesi in cui le disposizioni introdotte con il Decreto legge abbiano trovato conferma nella legge di conversione, le stesse si applicano senza soluzione di continuità, a decorrere dal 19 aprile 2019, data di entrata in vigore del citato Decreto. Viceversa, per quanto riguarda le previsioni modificate o abrogate dalla legge di conversione, esse potranno trovare applicazione unicamente nei confronti dei contratti derivanti da bandi o inviti adottati antecedentemente all’entrata in vigore della legge, e quindi fino al 17 giugno 2019.

Analizzando nello specifico la portata delle modifiche intervenute, particolare rilievo assume il regime di cd. “applicabilità temporanea” della disposizione dettata dall’art. 105, comma 2, del Codice: con riferimento al tetto massimo subappaltabile dell’importo complessivo del contratto, infatti, se la regola generale è quella del 30%, la legge di conversione prevede che fino al 31 dicembre 2020 il limite fissato si innalzi fino al 40%, fatta salva la possibilità per la singola stazione appaltante di fissare nel singolo bando un limite inferiore.

Si precisa che, il Decreto “Sblocca Cantieri”, nella sua originale formulazione, prevedeva una quota massima subappaltabile pari al 50% dell’importo contrattuale. Nonostante la riduzione intervenuta in sede di conversione, le previsione originaria, alla luce del regime di applicabilità delle disposizioni prima evidenziato, continuerà ad applicarsi nei confronti dei contratti derivanti da bandi o inviti adottati antecedentemente all’entrata in vigore della legge di conversione, e quindi fino al 17 giugno 2019.

Per le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità, indicate dall’art. 89, comma 11, del Codice, invece, rimane invariato il limite del 30%.

Il legislatore italiano, quindi, persegue con l’imposizione – anche se in regime cd. “provvisorio” – di freni di natura quantitativa sull’importo delle prestazioni contrattuali subappaltabili benché – come rilevato dalla Commissione – nelle Direttive europee non vi sia alcuna disposizione che imponga limiti in materia.

Sono poi “sospese” fino al 31 dicembre 2020 le norme riguardanti: l’applicazione dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara (art. 105, comma 6); l’indicazione della terna dei subappaltatori in caso di concessioni (art. 174, comma 2, terzo periodo) e le verifiche in sede di gara dei requisiti generali, di cui all’articolo 80 del medesimo Codice, riferite al subappaltatore. Rimane invariato l’obbligo di dimostrare i requisiti richiesti dall’art. 80 in capo al subappaltatore in fase esecutiva, e dunque nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto.

Permane altresì la necessità di indicare, già al momento di presentazione delle offerte, le tipologie di attività e la quota che gli operatori economici intendono subappaltare.

La legge di conversione non ha invece confermato l’abrogazione del divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale (art. 105, comma 4, lett. a) introdotta con il Decreto cd. “Sblocca Cantieri”: rimane pertanto precluso il subappalto nei confronti di un soggetto che ha partecipato alla procedura.

Altra modifica non confermata riguarda l’abrogazione della possibilità di pagamento diretto dei subappaltatori nell’ipotesi in cui si tratti di piccole o medie imprese: ristabilendo la formulazione originaria del comma 13, la legge di conversione ha confermato l’obbligo di corrispondere direttamente l’importo al subappaltatore in tre casi:  a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

Il Legislatore della riforma non ha invece assunto alcuna posizione riguardo al divieto per il subappaltatore di ricorrere a sua volta al subappalto (art. 105, comma 19, D.lgs. 50/2016), nonostante le contestazioni mosse in sede Europea sull’illegittimità della preclusione posta dalla normativa italiana. E’ dunque rimasto inalterato il generale divieto di subappalto cd. “a cascata”.

Alla luce del breve excursus compiuto risulta evidente che la normativa italiana sul subappalto continua a rimanere incompatibile con il quadro comunitario e le indicazioni della Commissione europea; forse anche per questa ragione il Legislatore si è rifugiato in una riforma di carattere temporaneo.

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Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi è un avvocato specializzato in diritto amministrativo. Fondatore di Castlex, è stato in precedenza partner responsabile del dipartimento di diritto amministrativo di primari Studi italiani. Prima dell’inizio dell’attività forense ha maturato esperienze professionali in Inghilterra e negli Stati Uniti. Si occupa prevalentemente di appalti pubblici e concessioni, servizi pubblici, diritto farmaceutico, servizi aeroportuali, beni culturali, diritto ambientale, diritto agro-alimentare, energia e urbanistica. Inoltre vanta una significativa esperienza nel settore delle autorità indipendenti e dell’ITC. Nel settore degli appalti pubblici l’avvocato Cassamagnaghi, insieme al team di professionisti di Castlex, che annovera dottori di ricerca in materie pubblicistiche, presta assistenza continuativa a primarie imprese e pubbliche amministrazioni, sia in ambito stragiudiziale che nel contenzioso. È autore di pubblicazioni nel settore degli appalti e tiene abitualmente conferenze e seminari sul tema.