L’avvalimento ‘operativo’ e il ruolo dell’impresa ausiliaria

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

L’indagine sul ruolo dell’impresa ausiliaria nel caso in cui l’operatore economico intenda partecipare ad una gara d’appalto per poter soddisfare alla richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale declinata dall’art. 89 del codice degli appalti, impegna i giudici amministrativi ad entrare nel merito delle singole fattispecie.

Un principio di carattere generale è stato recentemente ribadito dalla sentenza del Consiglio di Stato sez. V del 3.4.2019 n. 2191, che definisce il caso in cui gli operatori possono avvalersi della capacità di altri soggetti solo a condizione che i medesimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

Nel caso di specie, in sede di riesame, la stazione appaltante aveva confermato la nullità del contratto di avvalimento prodotto per indeterminatezza dell’oggetto, perché privo dell’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio da affidarsi nonché privo di adeguata e specifica indicazione dei mezzi e delle risorse da prestare all’avvalente.
Nello specifico, il requisito oggetto del prestito atteneva alle capacità tecnico professionali e ciò presupponeva non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare nell’espletamento del servizio che, nel caso esaminato, riguardava la preparazione e distribuzione dei pasti, ma anche la necessaria esperienza pregressa, entrambi ritenuti necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità.

I giudici amministrativi osservano che la nozione di “esperienze professionali pertinenti “ ai sensi dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2916, non può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come ad esempio negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili. Infatti, ove gli operatori economici debbano avvalersi di altri soggetti portatori di esperienze professionali pertinenti, se ne possono avvalere solo se questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste, senza che si debba distinguere in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da attuare.

Ora, nell’ipotesi in cui l’avvalimento dovesse riguardare anche la pregressa esperienza maturata nei servizi analoghi a quelli oggetto di gara, il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire come l’art. 89 codice degli appalti imponga che l’impresa ausiliaria debba assumere l’obbligo di eseguire in proprio la prestazione oggetto dell’avvalimento. Ciò comporta che il contratto che non contemplasse tale obbligo, comporterebbe una lacuna non colmabile attraverso il soccorso istruttorio, poiché si tratterebbe di “assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione”.

Va osservato, inoltre, che il documento che determina i contenuti del contratto di avvalimento è sicuramente il disciplinare di gara, dal quale si deve chiaramente derivare il requisito richiesto di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale. Nel caso esaminato, ad esempio, era richiesto espressamente “ l’avere esperienza nel campo della gestione di servizi di ristorazione scolastica (…) effettuati a regola d’arte e con buon esito per un totale di pasti nei tre anni scolastici precedenti la gara, almeno pari a complessivi 140.000 pasti”.

Pertanto, l’oggetto dell’avvalimento, espresso chiaramente dal dettato del disciplinare, riguardava non solo l’esperienza acquisita nella gestione dei servizi di ristorazione scolastica, ma il differente requisito del fatturato specifico triennale relativo a servizi analoghi a quello oggetto di gara. Da qui la conclusione che il concorrente possa avvalersi della capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i servizi per cui tali capacità vengono richieste.

Si trattava quindi di un requisito indispensabile, in quanto non si può dubitare del fatto che la gestione dei servizi di ristorazione scolastica costituisse l’essenza, il contenuto e l’oggetto dell’appalto in corso di affidamento.

Il principio è chiaro, ma è altrettanto chiaro che il contratto di avvalimento deve sempre contemplare l’assunzione da parte dell’impresa ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo. Tuttavia le modalità possono essere diverse in base alle circostanze, la cui valutazione spetta di volta in volta alla stazione appaltante.

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