Le clausole sociali nelle Linee Guida n. 13: la ricerca del compromesso tra libertà di impresa e tutela dei lavoratori

pubblicato il: 14 Marzo 2019

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

L’ANAC ha recentemente adottato le Linee Guida n. 13 – non vincolanti – relative alle clausole sociali, con l’obiettivo di indicarne ambito e modalità applicative.

Sulla bozza delle Linee Guida il Consiglio di Stato si era espresso con parere n. 2703 del 21 novembre 2018 precisando preliminarmente che l’obbligatorietà di tale istituto e il suo inserimento nella lex specialis di gara è stato frutto dell’intervento del D.Lgs. 56/2017 (c.d. correttivo).

Le clausole sociali sono regolate dall’art. 50 del D.Lgs. 50/2016 che ha come obiettivo quello di promuovere la stabilità occupazionale dell’impiego.

L’ambito applicativo delle clausole sociali si estende sia agli appalti di lavori che a quelli di servizi ove vi sia un’alta intensità della manodopera, e cioè qualora la manodopera impatti per almeno il 50% sull’importo totale del contratto. Le Line Guida, in armonia con quanto indicato dal Consiglio di Stato, precisano che non sono applicabili le clausole sociali agli appalti i cui servizi siano di natura intellettuale, agli appalti di fornitura e agli appalti occasionali, in quanto l’incidenza della manodopera non è rilevante.
Per quanto riguarda gli appalti con minore intensità di manodopera, è rimessa alla stazione appaltante la scelta di inserire o meno la clausola sociale. E’ pertanto necessario, trattandosi di scelta discrezionale, che nella determina o delibera a contrarre la stazione appaltante motivi le ragioni della propria scelta.

Occorre rilevare che l’obbligo di assorbimento del personale dell’operatore economico uscente da parte dell’impresa aggiudicataria previsto della clausola sociale, secondo una costante giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078, Con. Stato, Sez. III 27 settembre 2018 n. 5551 e Con. Stato, Sez. V, 28 agosto 2017 n. 4079), deve essere interpretato alla luce dell’organizzazione dell’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

Occorre infatti tenere in considerazione il necessario bilanciamento tra l’art. 35 Cost., che dispone la promozione della tutela del lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni, e l’art. 41 Cost. che promuove la libertà di impresa, alla luce anche del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.. In merito il Consiglio di Stato richiama la sentenza della Corte Costituzionale del 3 marzo 2011, n. 68 che ha rilevato l’illegittimità costituzionale di alcune leggi regionali che non si limitavano a prevedere il mantenimento del personale già assunto, ma stabilivano in modo automatico e generalizzato l’assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente affidataria.

Lo stesso Consiglio di Stato ha di recente statuito che: “secondo una costante giurisprudenza richiamata dal Consiglio la clausola sociale non obbliga all’utilizzo del lavoratore proprio nello specifico appalto, bensì obbliga alla sua riassunzione. La clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e concorrenziale, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara […]. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica […]. (Cons. Stato, Sez. III, 9 novembre 2018, n. 6326). Si è anche avuto modo di precisare la non sussistenza di obblighi di assunzione a tempo indeterminato da parte dell’operatore aggiudicatario dell’appalto (Con. Stato, Sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078).

Una delle novità più rilevanti introdotte dalle Linee Guida n.13 è l’obbligo da parte dell’operatore economico di presentare congiuntamente all’offerta un progetto di riassorbimento del personale indicando il numero dei lavoratori interessati e i vari inquadramenti. L’operatore economico deve infatti illustrare concretamente l’attuazione delle clausole sociali ed eventualmente spiegare come e in che limiti la clausola sia compatibile con l’organizzazione aziendale da lui prescelta. Sul punto il Consiglio di Stato si è espresso prevedendo, tra l’altro, che l’operatore economico debba esplicitare la condotta che intende tenere, nel rispetto degli obblighi derivanti nei confronti dei lavoratori interessati, formulando una proposta contrattuale che abbia gli elementi essenziali del contratto di lavoro come, ad esempio, l’inquadramento e la retribuzione. Le Linee Guida prevedono che la mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

L’obiettivo delle Linee Guida n.13 è dunque quello di combinare la tutela occupazionale del personale già operante nell’appalto con l’interesse imprenditoriale dell’operatore economico e, in particolare, con la propria autonomia organizzativa.

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Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi è un avvocato specializzato in diritto amministrativo. Fondatore di Castlex, è stato in precedenza partner responsabile del dipartimento di diritto amministrativo di primari Studi italiani. Prima dell’inizio dell’attività forense ha maturato esperienze professionali in Inghilterra e negli Stati Uniti. Si occupa prevalentemente di appalti pubblici e concessioni, servizi pubblici, diritto farmaceutico, servizi aeroportuali, beni culturali, diritto ambientale, diritto agro-alimentare, energia e urbanistica. Inoltre vanta una significativa esperienza nel settore delle autorità indipendenti e dell’ITC. Nel settore degli appalti pubblici l’avvocato Cassamagnaghi, insieme al team di professionisti di Castlex, che annovera dottori di ricerca in materie pubblicistiche, presta assistenza continuativa a primarie imprese e pubbliche amministrazioni, sia in ambito stragiudiziale che nel contenzioso. È autore di pubblicazioni nel settore degli appalti e tiene abitualmente conferenze e seminari sul tema.