L’orientamento del Tar Lombardia sull’esclusione per grave illecito professionale

Il Tar Lombardia, con la sentenza n.955 del 5 ottobre 2018,  torna a esprimersi sul caso di esclusione di un operatore economico per grave illecito professionale, ammettendo tale esclusione anche al di fuori dei casi esplicitati nell’art.80 comma 5, lett. c, ma con l’obbligo di dare contezza del carattere di “gravità” dell’inadempimento e, con esso, della sua diretta incidenza sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico.

Nella sentenza, i giudici del Tar di Brescia richiamano l’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora … la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Le Linee-guida n. 6 di ANAC, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», stabiliscono che:

– “Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1 la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente:

a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio;

b) la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina” (punto 2.2.1.1);

– “Detti comportamenti rilevano se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali” (punto 2.2.1.2);

– “In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo:

1. l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;

2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;

3. l’adozione di comportamenti scorretti;

4. il ritardo nell’adempimento;

5. l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;

6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;

7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante ai sensi dell’art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06);

8. negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 106 del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06) (punto 2.2.1.3)

Le stesse Linee-guida, al successivo Capo VI (“I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali”) prevedono che:

– “L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato” (punto 6.1);

– “La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:

1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;

2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;

3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata” (punto 6.2);

– “Il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato” (punto 6.3);

– “La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto” (punto 6.4);

– “Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati ai precedenti punti 6.2, 6.3 e 6.4”(punto 6.5).

Nel testo della sentenza vengono inoltre messi in evidenza i due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento, contenuto per esempio nelle sentenze Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018 n. 1299 e 27 aprile 2017 n. 1955, verrebbe in considerazione, nel disposto della norma all’esame, una portata “meramente esemplificativa” delle ipotesi di grave illecito professionale, per come contemplate nel secondo periodo della disposizione citata; con conseguente “piena autonomia della fattispecie contemplata nel periodo precedente, che, nell’assumere.

Opposto convincimento è stato espresso dal Tar Lazio, sez. III-quater, 2 maggio 2018 n. 4793, nel ritenere “l’elencazione contenuta nel … comma 5 lettera c) … tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC”; così come da T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 febbraio 2017 n. 124, che ha escluso che “la causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, [possa] essere oggetto di interpretazioni estensive”.

Documenti correlati: Tar Lombardia, sentenza n.955 del 5 ottobre 2018